事例0—1
张某与李某是某大学同班同学且为好友。一日李某主动请张某星期天到电影院看电影。到了 星期天，张某首先乘车至电影院门口等候李某。但李某突然改变主意，直到电影散场也没有来电
影院。张某为此愤愤不平，提出与李某“断交”。
社会现实或社会生活关系本身也是复杂多样的，并非所有的社会现实或社会生活关系都具有法
律意义或“法律制度的关联性”。在这个生活事例中，尽管李某由于疏忽而存在“背信弃义”的
行为，但该生活关系本身显然不具有“法律制度的关联性”，没有法律意义。
事例0—2
《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为 的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或
者接受服务的费用的一倍。”王某得知某市百货商场正在销售假冒“三星”品牌的电视机，遂购
买了一台价值2300元的假冒电视机。第二天，王某以商场欺诈销售为由，要求该商场赔偿损失
4600元。后诉讼至法院，主审法官以王某“知假买假”认定其不属于消费者，对王某的诉讼请
求未予支持。
并非所有的法律制度与纷繁复杂的社会现实都能一一对应，在此事例中，法官按照自己的解释
对王某的购买行为进行了否定的判断。但是，究竟什么是“消费者”的定义，什么是“知假买假”
的构成条件及其后果，都不是很清楚的。故此，不同的裁判者对这个案件事实的认识会有所不同，
裁决结果也可能有别。
课后题：
1.分析
在某个学术研讨会上，甲、乙、丙三位学者分别就“法理学”一词作了不同的解释：甲说： “法理学就是法哲学，研究法律中的哲学问题，比如法律原则、概念、制度、方法等。”乙说： “法理学是研究社会现实问题的学问，相当于法社会学。”丙说：“法理学是研究刑法、民法、宪
法、诉讼法等等法律部门如何适用问题的学问。”
你认为上述哪一种或哪些观点有道理？为什么？
都只描述了法理学的部分特征，不全面
法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度 以及这些法律制度运行的机制。因而，就制度层面言，法理学是一门研究所有法律制度中的一般
问题、原理、原则和制度的学问。它不关心每一具体制度、法律的具体操作问题（这属于不同法
学学科研究的对象），而是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察。
法理学研究的范围（领域）是法哲学方向、法社会学方向和法的理论（或“形式法学”）这三个
法学基本研究方向的结合。
2.讨论
根据本章所引的事例0—2，讨论以下问题：
（1） 这个案件中争议的核心问题是什么？
（2） 主审法官以王某“知假买假”认定其不属于消费者，是否有道理？
（3） 这个案件所涉及的问题是否只有一个答案？如果还有其他答案，那么请尝试列出这些 答案。
这个题目不会（见上面的批注）
（提示：学生在讨论这些问题时，可以不从具体的专业法律知识〔如民法学〕角度出发，也 不一定运用本教材后面的内容〔如法律关系、法律责任、法律解释和法律推理〕来进行，而仅仅
根据一般常识来辩论即可。目的在于渐进学会法学思考和论证的方法）
事例1－1
王某自上个世纪80年代初期，就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。由于我国1979年制 定的《中华人民共和国刑法》中规定了“投机倒把罪”，将现在我们习以为常的市场交易行为定
义为投机倒把。1997年，《中华人民共和国刑法》做了修改，将这个罪名取消。这就意味着：按
照1979年的《刑法》规定，王某的行为构成投机倒把行为并应当受到法律的制裁；但是在1997
年以后，这个行为不但不会受到法律制裁，反而还会受到法律的保护。
法是利益关涉的，它对于人们的行为、利益等可能产生影响，因为它会引起有关权利、义务、 责任的分配。这个例子可以直接表明法概念的范围界定对于人们行为及利益的影响。
事例1－2
A对自己的父母不孝顺，其父母起诉到法院，法院依据“子女有赡养扶助父母的义务” 之 规定，判处A应当采取一定的措施尽到自己的赡养义务。除了相关的、规定赡养义务的法律规
定之外，法官还引用“孝顺父母是中华民族的美德”之类的道德原则，进一步强调孝顺的道德义
务性质。
法官之所以做这样的引述，原因在于，在他看来“孝顺父母”之道德义务是“赡养扶助父母” 之法律义务的来源，进而将法律约束力建立在道德约束力的基础之上。为了解释法律义务的来源，
人们很容易将法律义务与道德义务联系起来，进而认为法律义务来自于道德义务的基础之上。
事例1－3
我们可以通过一把粘有被害人血迹的尖刀以及刀上王某的指纹，在辅之以证人刘某的证言， 就可以推断出王某可能从事过杀人的行为。然而，我们很难通过在演奏国歌时王某紧皱的眉头，
以及半夜无意中说出的梦话，就推断出他有推翻国家的企图。
法是调整人们关系行为的规范，因此法只能针对行为，而不能针对思想。
事例1－4
法官A在审理案件时，当事人B是A的同学。A公认是一个大公无私的法官，并且他与B 已经20年没有见面了。于是，A并未回避对于这个案件的审理，最终做出了一个非常公正的判
决。另一方当事人C以“B与A是同学关系”的理由提出上诉。最终，A的判决由于违反程序 被撤销。
法是强调程序、严格规定程序和实行程序的规范。也可以说，法是一个程序制度化的体系或 制度化解决问题的程序。程序是社会制度化的最重要的基石，程序性也是法的一个重要特征。这
个事例表明：法律所规定的程序本身具有约束力。违反程序规定，尽管实质结果正确，同样可以
认定不合法，有关的责任人应当承担由于违反程序而产生的不利后果。
课后题
1.分析
案情：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒在地上。张某将张某扶进自己的汽车， 闯过六个红灯，将赵某送到医院。后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款200元。
问题分析：
（1）交通警察对张某罚款200元，体现了自然法理论的基本立场，还是法律实证主义的基 本立场？
体现了实证主义的立场
（2）假如你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的法学立场上？
站在自然法理论的基本立场
2.思考
请运用法的形式特征分析如下案件：一对夫妻在自家的房子中观看黄碟，是否应当受到法律 的制裁？为什么？
（提示：这里关键要分析“在自家的房子中观看黄碟”是关系行为，还是个体行为）
是个体行为，不应受制裁
事例2—1
为了保护未成年人的利益，使未成年人能够参加法律上的活动，欧洲大陆设立了父母代理未 成年人参与法律活动的法定代理制度。然而，在英国普通法中，父母却并未自动地被赋予代理其
子女的权利或义务。但是，如果以此作为根据，认为英国的普通法对未成年人保护不足，那就错
了。在英国，当未成年人作为原告参加诉讼时（积极诉讼），法院会为其特别指定的一个人——
称为“近友”（next friend）——代他进行诉讼活动。如果未成年人作为被告人参与诉讼（消极诉 讼），则通过法院同样地指定的一个人——称作“诉讼监护人”代他进行。总之，英国普通法将
保护未成年人利益的法律需要分解，然后加之以不同的法律形式予以调整，这也能够令人满意地
解决问题。
比较法学就是指以不同国家和地区的法律制度及法律文化为研究对象、以比较为其基本研究 方法的法学学科。
比较法学作为一门独立的法学学科，有其特殊的研究领域和范围。首先，它是针对两个以上 不同国家或地区法律制度及法律文化而进行的比较研究。其次，比较法学的研究范围并不止于法
律制度、法律概念、法律规则之间的比较，它也是针对各种法律实践、法律文化等而进行的比较
研究。这个事例说明了这个问题。
事例2—2
罪刑法定原则最早发端于1215年英国大宪章。经过17、18世纪资产阶级革命的洗礼，这一
原则先后为美国和法国的宪法文件所吸收。二战以后，罪刑法定原则更成为国际人权公约的内容。
在我国，由于历史条件的局限，1979年《刑法》并没有规定罪刑法定原则。此后，在比较各国 有关“罪刑法定原则”规定的基础上，我国1997年修订的《刑法》终于确立了罪刑法定原则。 该法律第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行 为的，不得定罪处刑。”这一规定与其他国家的罪刑法定原则既有共同之处，也有自身的特点。
比较法学也承担着一定的实践功能。比如，它能够提供立法资料。在立法中有重要的参考作 用，这个事例说明了这一点。
事例2—3
美国已于1938年在民事诉讼规则中增加了证据开示程序。所谓证据开示，是庭审前一方当事人
可从对方当事人那里获取对方证据的程序。当事人双方可以向法院提出动议申请，来实现要求对
方开示其证据的权利，并根据开示的结果修改诉讼请求的范围及论据论点。在这个过程中，法院
必须放弃传统的不介入的态度，并对案件的各种实质性和程序性问题主动进行考量并做出决定。
两大法系有很多不同点，但是最近有互相吸收对方的积极因素的趋势，来弥补自身诉讼制度 的不足。随着各国之间经济、政治、文化交流的增多，两大法系之间的相互借鉴也日益增多。
1.思考
结合我国法制建设的实例，说明比较法学的作用。
法制建设的实例-不知道。
比较法学的作用
其一，它能够帮助我们跳出法学地方主义的局限，深入地洞察法律现象本身。
其二，它有助于我们面向整个世界，并赋予法学以世界意义。
比较法学也承担着一定的实践功能。
首先，它能够提供立法资料。
其次，它可以辅助法律解释。
再次，它有利于提升法学教育水平。
最后，它可以促进法律协调和正常化。
2.分析
在有关法系的问题上，学生甲与学生乙有一些不同的认识。甲认为：（1）法系就是指法律体 系；（2）法系的划分标准是单一的、绝对不变的；（3）在英美法系，制定法不是法的正式渊源。 乙认为：（1）法系是比较法学的概念，它与法律体系不同；（2）法系的划分标准具有相对性，因
此是没有意义的；（3）在英美法系，制定法和判例法一样，都是法的正式渊源；但是，在大陆法
系，判例则不是法的正式渊源，判例也没有什么作用。
你认为上述哪一种或哪些观点有道理？为什么？
甲的观点全错：
法系不是法律体系
法系可以理解为由若干国家或特定地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称。区别不 同法系的问题上，标准也往往是多元的，而不是单一的。在英美法系，制定法和判例法都是正式 渊源。
首先，法系的分类可能因所涉及的法的部门不同而结果各异。
其次，随着时间的变化，法系的划分也会出现不同。
最后，不同的比较法学者基于不同的立场和研究旨趣，也可能把同一个国家的法律归属于不 同的法系。
乙的观点部分错：
法系的划分标准虽然具有相对性，但仍然是有意义的。判例法在大陆法系虽然不是正式渊源， 不过判例仍然有着很重要的作用。
3.讨论
美国最高法院曾审理过“格林斯潘诉斯利特”一案。在此案中，为了说明判决的理由，最高法
院的法官直接援引了包括奥地利、法国、联邦德国、意大利和瑞士等国的有关法律规定。
问题讨论：这一事例说明了什么问题？
说明了比较法的实践作用可以帮助司法解释
事例3—1
某甲与某乙均为某村农民。为了组织销售当地土产，某乙雇佣某甲进行土产收购。一日，某 甲与某乙在工作途中，某乙不慎从其所驾驶的摩托车上摔倒，摩托车也翻倒在马路中央。某甲上
前救助某乙时，身后突然驰来一辆农用拖拉机。拖拉机不仅将某乙的摩托车撞翻，而且还拖倒某
甲，并将某甲摔了出去。由于摩擦，摩托车的汽油燃烧起来。某甲因被摔而昏倒在汽油之中，并
被烧成重伤。拖拉机司机肇事后开车逃逸，行动尚有自由的某乙也未及时扑灭某甲身上的火焰。
事后，某甲因治疗烧伤而支付了巨额医疗费，背上了沉重的债务。由于拖拉机司机已逃逸，某甲
对某乙要求进行经济补偿。但某乙一再推脱，不肯给予补偿。
法律权利与法律义务的特征表示法律权利和法律义务与其他类型的权利义务在内容上有所不同，
在以上事例中，某乙在道德上是否具有补偿义务是一个见仁见智的问题。但是，根据法律的相关
规定，我们则可以找到更加明确清晰的答案。首先，某甲与某乙之间存在着劳务合同关系，可以
适用我国《合同法》的相关规定。根据《合同法》第60条的规定，在履行合同的过程中，双方
当事人除了应履行约定的义务以外，还应根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保
密等附随义务。其次，即使某乙当时已失去了自由行动的能力，无法履行救助义务，他也仍应对
某甲的损失进行一定补偿。
事例3—2
某甲有一架500万像素的“索尼”数码照相机。其同事某乙因到外地旅游，借用该相机。但 因途中保管不善，相机遭损毁。归来时，某乙购买一架300万像素“加能”数码相机作为赔偿，
甲不允，遂至法院起诉，要求赔偿其所借出的相同型号的相机。法院审理后对此予以支持。
在这个事例中，“索尼”相机归某甲所有，表明某甲对此具有所有权，也是“对世权利”。在没
有出借之前，某甲对该相机的权利所针对的义务人是不特定的。某甲有权要求除自己之外的所有
人都履行不侵害这一所有权的义务（某乙当然也负有这一义务）。然而，某甲的照相机被某乙损
毁，某甲便拥有了向某乙要求损害赔偿的权利，某乙则有义务赔偿某甲的损失。这种权利所针对
的义务人只能是某乙，因此属于“对人义务”。
事例3—3
台湾地区某航空公司的飞机因突然发生的恶劣天气而失事。后来，该航空公司对旅客造成的 损失予以赔偿。台湾地区民用航空法第89条的规定：“航空器失事致人死亡，或毁损他人财物时，
不论故意或过失，航空器所有人应负损害赔偿责任。其因不可抗力所生之损害，亦应负责。自航
空器上落下或投下物品，致生损害时，亦同。”
所谓无过错责任是指，无论行为人主观上是否有过错，只要行为人实施了法定的行为或发生了法
定的危害后果，行为人都要依法承担责任。这一法律责任的存在意义，不是对不法行为的制裁，
不是对行为人主观状态的谴责，也不是因不履行第一性义务的行为而追加的第二性义务，而是对
一些“不幸损害”的合理分配。民用航空器在正常经营中因意外事件或者不可抗力而导致的损害，
并非航空器所有人的过错所致，而只是一个不幸的事件。航空器所有人并没有从事不法行为，也
没有不履行法定义务。法律之所以要求航空器所有人对这种损害承担赔偿责任，其目的在于保障
人们的生命财产不至于因为难以预见的不幸事件而受到损害。另外，为了不妨害航空器的正常经
营，这一损害赔偿责任还可以通过商品服务的价格机能及保险制度予以分散。总之，这一损害赔
偿责任就是典型的无过错责任。
事例3—4
某市政府在一次工作检查中发现两起行政行为存在问题：该市技术监督局在查办一起产品质 量案件过程中，将有关当事人扣押了48小时；该市交通管理部门在一起交通事故的处理中，超
过法定的时限进行责任认定，同时还强令一方当事人赔偿另一方当事人因交通事故造成的损失。
以上事例中发生的情况都违反了责任合法原则的要求。根据我国的《行政处罚法》，技术监 督局无权以限制人身自由的方式追究当事人的责任；根据我国的《道路交通安全法》，交通管理
部门在责任认定过程中有时限上的要求，交通管理部门不能违背这一法律程序的规定；另外，交
通管理部门只有权进行责任认定，并没有权利决定与事故有关的损害赔偿问题。
1. 分析
根据事例3—2，分析绝对权利义务与相对权利义务之间的区别。
绝对权利义务—一般权利义务—对世权利义务 特点：权利主体无特定义务人相对，或义务 主体无特定权利人相对，内容是消极的不作为。
相对权利义务—特殊权利义务—对人权利义务 特点：权利义务主体均有特定人与之相对， 内容是积极的作为。
2.思考
以下关于权利义务的说法是否正确？为什么？ （1）“诉讼当事人要求法院依法公开审理的权利是对世权。”正确 （2）“法律规定不得侵犯他人的自由，这一义务属于对人义务和消极义务。”不正确 对人 义务为积极义务。
（3）“在许多情况下，权利可以转让或放弃，义务不能随意转让或者放弃。”正确
3.讨论
根据我国1997年10月1日起生效实施的《刑法》（又被称为新刑法）第270条的规定， 将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不交还的行为构成侵占
罪，可以处以一定的刑罚。但是，在1997年10月1日之前，在我国具有法律效力的刑事法律
是1979年7月1日通过的《刑法》（又被称为旧刑法）。旧刑法并未设置侵占罪。某甲于1997 年2月28日拾得他人遗忘的手提包，手提包内有巨款。在失主某乙向其讨要时，某甲却拒不归
还。
问题讨论：法院是否可以对某甲追究侵占罪的法律责任？为什么？
不能，刑法从旧兼从轻的原则，新刑法不溯及既往。
事例4－1
张某在路途中遭到流氓殴打，跑到附近的派出所向值班民警求救，民警要求张某给“保护费”， 张某没有答应，于是民警拒绝给予保护，导致张某被打成残疾。事后张某向法院提起行政诉讼，
状告派出所民警行政不作为。法院审理案件之后认为由于公安机关不履行法定行政职责，致使张
某的合法权益遭受损害，应当承担赔偿责任。
权义复合规则是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合规则大多是有关 国家机关组织和活动的规则。这类规则的特点是，一方面主体有权按照法律规则的规定做出一定
行为，另一方面做出这些行为又是他们不可推卸的责任。否则将承担相应的法律责任。
依据法律规定，公安机关负有维持社会公共秩序、维护公民生命财产安全的职责。这种职责 既是公安机关所享有的一种权力，同时也是一种必须履行的义务。如果公安机关拒绝履行这种义
务，将承担相应的法律责任。
这个事例即说明了这个问题。
事例4－2
王某与同村的张某因为琐事打架，王某不慎失手将张某打死。王某的父母向张某的父母求情， 并表示愿意赔偿张家40万，希望张家不要向公安机关报案。考虑到两家是世交，关系一直很好，
王家又愿意赔偿，在经过一番讨价还价之后，张某的家人答应接受赔偿，不向公安机关报案，
两
家“私了”此事。后来村里有人向公安机关举报，公安机关介入此案，在查明事实后，移交给检
察机关提起公诉，法院经过审判之后，认为张某犯有过失杀人罪，判处其有期徒刑3年。
强行性规则为社会关系参加者规定了明确的行为模式而不得自行变更其内容的规则。据此， 行为主体必须遵守规则的规定，不允许他们自行协议解决问题，违反法定行为模式的协议是无效
的。一般说来，义务性的规则都是强行性规则。
在该案当中，王某犯有过失杀人罪，按照刑法的规定，必须由检察机关提起公诉，由审判机 关判决此案。刑法的有关规定是强行性规则，必须依照这些强行性规则来处理此案。张家和王家
并没有权利自行达成协议，“私了”此事。
事例4-3
根据我国的刑事诉讼制度，我国实行公诉主义，对犯罪分子由国家检察机关向审判机关提起 公诉。但对于某些刑事案件，如暴力干涉他人婚姻自由案件、虐待案件、侮辱、诽谤案件等，刑
法规定告诉才处理。就是说只有当事人向法院起诉，法院才受理，而检察机关并不主动对这些案
件提起公诉。黄某（男）1996年经人介绍与陈某结婚。陈某系再婚，其前夫因病去世，遗有一
子刘某。婚后，黄某经常对陈某带来的儿子进行虐待，不让小孩吃饱饭，并对其拳打脚踢，造成
孩子身上多处受伤，给孩子的身心健康带来严重伤害。陈某稍加阻拦，黄某即对陈某拳脚相向。
无奈之下，陈某作为刘某的法定代理人向法院提起刑事诉讼。法院经过审理之后，判决黄某犯虐
待罪，判处有期徒刑1年。
任意性规则是在规定主体权利义务的同时，也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行 设定彼此的权利与义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规则的规定。任意性规则
在民商法、婚姻法等私法法律部门中比较常见。但有的公法法律部门中也有任意性规则，如
刑法
中的“告诉才处理”的法律规则。对于黄某所犯的虐待罪，检察机关并不提起公诉，而由受害人
自主决定是否提起刑事诉讼。如果陈某不愿意向法院提起公诉，则司法机关不会主动介入此案。
事例4－4
美国纽约上诉法院在1889年曾经审理过这样一个案件：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产
继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈
里格斯诉至法院。面对这一案件，法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。
根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的规定，该遗嘱有效，帕尔默有权继承其祖父的遗产。但是这
样判决明显带来不公正的结果，后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁决案件，而是依据普
通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获利”，做出裁决，帕尔默无权继承其
祖父的财产。
法律原则的评价功能，是指法律原则可以对法律规则甚至整个实在法的效力进行实质的评 判，说明实在法及其规则是否有效、是否正确、是否公正的理由，揭示法律规则缺乏正当的根据，
指出法律规则的例外情形等等。在这个事例中，法官依据普通法中的法律原则，对遗嘱法的效力
进行重新的评判，来说明其法律规则不适用此案的依据。恰恰说明了这一功能
事例4－5
原告甲酒厂于1987年1月30日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚，用于本 厂生产的白酒。此酒的瓶贴装潢上，除印有圆圈形喜凰牌的注册商标外，还印有“喜凰酒”这一
特定名称。被告乙酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌注册商标。被告为了与原告争
夺市场，拿着原告商标标识“喜凰”酒的瓶贴装潢来到莱州市彩印厂，让其把喜凰牌注册商标更
换为天福山牌注册商标，除喜凰酒的“凰”字更换为“风”字外，其余均仿照印制。被告将印制
好的天福山牌喜风酒瓶贴装潢于本厂生产的白酒。甲酒厂得知这一事实后，起诉乙酒厂至法院。
法院在审理该案件的过程中，认定为乙酒厂的行为构成不正当竞争，但当时《反不正当竞争法》
还未出台，其他的法律如《商标法》等对这种情形并没有明确规定，最后法院判决乙酒厂的行为
不仅违反了《民法通则》第4条关于公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则的规定，
侵害了被上诉人合法的民事权益。而且依照《民法通则》第7条的规定，被告人的这种行为，还
损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，所以构成不正当的竞争行为，必须予以制止。
原告
所遭受的经济损失必须由被告来赔偿。
法律原则的裁判功能，是指法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程，法律原则在这 种情形下，可以起到弥补法律漏洞的作用。在本案当中，法官在没有具体的法律规则可以适用的
情况下，直接依据诚实信用的民法原则作为判案的依据，弥补了法律的漏洞，有效地解决了纠纷。
1.分析
案情：1994年黄永彬与张学英相识，于1996年底公开以夫妻名义租房同居。2001年2月， 黄永彬被确诊为肝癌晚期，住院治疗期间，张学英不顾他人的嘲笑和挖苦，俨然以妻子身份陪侍
在黄的病床前。2001年4月，黄立下公证遗嘱，将其去世后的住房补贴、公积金和原住房售价
的一半赠给张学英。黄去世后，由于其妻蒋伦芳拒绝执行该遗嘱，张学英诉至法院。最后法院以
原告与被告丈夫间的婚外情为由，认定被告丈夫的遗赠财产给原告的协议违背我国《民法通则》
第7条关于“民事活动应当尊重社会公德”的法律原则（该原则在民法上被称之为“善良风俗” 原则），宣告该遗赠协议无效。
结合上述案情，分析以下问题：
（1）该案中法院法律原则的适用出于何种考虑？是为了防止个案的不公正，还是为了弥补 法律漏洞？
该案中法院法律原则的适用出于自然法的立场，是为了防止个案的不公正。
（2）你是否认为如果判决黄的遗嘱有效会产生极端不公正的结果？
不认为。判决黄的遗嘱无效主要是出于道德和风俗的考虑，而非出于正义的立场。法官在评 判时，还应注意评价案件的具体情况。
（3）法官在适用法律原则时应慎重考虑哪些因素？
（提示：在分析时不要受法院判决结论的影响，法院的判决并不一定正确，你可以依据自己 对法律的理解做出评价。）
为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。
具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件：
1.穷尽法律规则，方得适用法律原则
2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则
当法律存在漏洞或者直接适用法律规则会导致个案不公正，从而需要依据法律原则裁判案件 时，法律原则必须被具体化并在充分说理的基础上方可被适用。
2.思考
法律规则有哪些分类？这些分类有什么意义 ？
（一） 授权性规则、义务性规则和权义复合规则 分类的意义在于：区分行为模式——授 权 可以为也可以不为规定的行为，不为不违法；义务 必须为，不为违法；权义 赋 予权力去为，该权力同时也是责任，不能不为。
（二） 强行性规则与任意性规则 是否可以按照自己的意愿自行创设权利义务：强行性 不 能；任意性 可以
（三） 确定性规则、委托性规则和准用性规则 说明规则本身的内容是否确定：确定性规 则 确定；委托性 委托（授权）有关机关予以确定；准用性 本身没有明确规定， 可以或应当依照、援用、参照其他规则来确定
分类的意义，不知道
事例5—1
孙某与李某签订购房合同规定：孙某将租借张某的房子于2004年10月1日前出卖给李某， 李某支付人民币12万元。李某明知该房屋属于张某，仍于2004年9月将房款交给孙某。张某得
知消息后，将孙、李二人告至法院。法院审理后确认孙、李两被告侵权成立，宣布其购房合同无
效，并向张某支付赔偿金3000元。
确立“法律关系是合法的社会关系”这一观点，在法律实践中具有重要意义。在社会生活中， 往往存在着大量的事实关系，它们没有严格的合法形式，甚至完全违背法律的，因此，不能看作
是法律关系，但又可能与法律的适用相关联，是法律适用过程中必须认真处理的一类法律事实。
显然，在这个事例中，我们看到：孙某与李某签订购房合同是“无效的合同”，他们之间也就不
存在合同法律关系。但他们签订的“无效合同”恰好证明了两人侵权行为成立，这就构成了张某
与他们之间侵权法律关系形成的一个事实。也就是说，这个事例中，孙、李与张某之间的损害赔
偿关系才属于法律关系的范畴。
事例5—2
季某与杨某系多年交往的好友。季某生前立遗嘱，表示死后将所藏徐悲鸿画作一幅赠与杨某。 杨某得知后表示接受赠与，但愿意将自己祖传的一对清代乾隆年间青瓷花瓶作为回赠。季某不允，
而将自己的赠与遗嘱到公证处公证。
按照法律主体的多少及其权利义务是否一致为根据，可以将法律关系分为单向法律关系、双 向法律关系和多向法律关系。所谓单向（单务）法律关系，是指权利人仅享有权利，义务人仅履
行义务，两者之间不存在相反的联系。这是一个典型的不附义务的“赠与合同”，其中，季某与
杨某之间所存在的赠与法律关系是单向的，而不是双向的。
事例5—3
“阳光公司”欲出售“荷花”牌洗衣机40台给一国营企业（简称“A单位”），合同约定A 单位支付货款4万元。在交货之前，40台洗衣机暂时寄放在临近“阳光公司”的一所福利工厂
（简称“B单位”）的废旧仓库，“阳光公司”委托个体运营者赵某将货物按时运抵A单位。
所谓多向（多边）法律关系，又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”，是三个或三个 以上相关法律关系的复合体。这个事例涉及多重复杂的法律关系，其中包含“阳光公司”与“A
单位”之间的货物买卖法律关系，“阳光公司”与“B单位”之间的货物仓储法律关系，“阳光公
司”与赵某之间的货物运输法律关系等。“阳光公司”与“A单位”之间的货物买卖法律关系是
第一性法律关系，那么，“阳光公司”与“B单位”之间的货物仓储法律关系，“阳光公司”与赵
某之间的货物运输法律关系就是第二性法律关系。
事例5—4
《中华人民共和国合同法》第212条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、 收益，承租人交付租金的合同。”村民黄某根据此条款将自己的房屋租借给邻居郑某用作豆腐房，
两人约定：郑某每年向黄某支付租金1000元。
法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。它是法律规范所规定的法律 权利与法律义务在实际的社会生活中的具体落实。在这个事例中，“出租人将租赁物交付承租人
使用、收益，承租人交付租金”是《合同法》有关租赁“义务”内容的规定，它所针对的主体是
不特定的，凡签订房屋租赁的人或单位都必须遵守该项规定，因而其效力是普遍的。村民黄某与
郑某约定将房屋出租，郑某支付租金，这属于两人在这个特定的房屋租赁法律关系中之具体义务，
其义务只对他们两个人有效，不具有普遍的法律效力。也就是说，如果没有其他的约定，别人不
承担他们约定的义务。另一方面，假如黄某与郑某一直遵守了他们之间的上述约定，那么实际上
他们用实际行为实现了《合同法》第212条所规定的内容。正是在这个意义上，我们说：法律关
系主体之间的法律权利和法律义务是法律规范所规定的法律权利与法律义务在实际的社会生活
中的具体落实。
事例5—5
肖女士为了改变自己的面部形象，到“芬芳”美容院要求为其美容，为此支付人民币5000 元。美容院答应其提出的条件，派美容师郝某为其整容。郝技术精湛，为肖女士完成整容手术，
效果很好，得到肖女士的称赞。
在很多法律关系中，其主体的权利和义务所指向的对象是行为结果。作为法律关系客体的行 为结果是特定的，即义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。这种结果
一般
分为两种：一种是物化结果，即义务人的行为（劳动）凝结于一定的物体，产生一定的物化产品
或营建物（房屋、道路、桥梁等）；另一种是非物化结果，即义务人的行为没有转化为物化实体，
而仅表现为一定的行为（通常为服务行为）过程所产生的结果（或效果）。这个事例中，肖女士
和“芬芳”美容院之间所形成的是劳务合同法律关系。其中，郝某为肖女士整容，所履行的是美
容院的一种义务。肖女士面容得到改善，则是郝某的行为结果，而这才是上述劳务合同法律关系
的客体。应当看到郝某履行义务与其行为结果之间既有联系，也有区别。当然，在这个法律关系
中，肖女士支付的5000元美容费也是其客体之一。
分析案情：韩先生某日持所购京剧票去北京某剧院观看“新新京剧团”排演的现代京剧《智 取威虎山》，不料该剧团在外地演出，因路途遥远未能及时返京，致使在京的演出不能如期举行。
该剧院被迫安排了一场交响乐，韩先生以剧院违约为由向法院提起诉讼。法院认定剧院违约事实
成立，判令剧院赔偿韩先生票款及路费等人民币250元。剧院又向法院提起诉讼，告“新新京剧
团”违约，要求赔偿损失。
根据上述案情，分析以下问题：
（1）上面哪些人、单位或机构之间的关系构成法律关系?
韩先生与某剧院之间、某剧院与“新新京剧团”之间可以构成法律关系；（2分）
补：韩先生、某剧院和法院之间构成民事诉讼法律关系；某剧院、新新京剧团和法院之间构 成另一个民事诉讼法律关系。
（2）这些法律关系指向的客体是哪些?
韩先生与剧院之间法律关系的主要客体是剧团的演出行为，次要客体是票款；剧院与剧团之 间法律关系的主要客体是剧团的演出行为，次要课题是演出酬金。（2分）
民事诉讼法律关系的客体与民事法律关系的客体相同。
（3）这个案例中，法律关系产生、变更的法律事实有哪些？
法律事实有韩先生的购票行为、剧院未能按约定举行演出的行为、法院的判决。（2分） 补：“新新京剧团”未能按时演出的行为，韩先生向法院起诉的行为，剧院向法院起诉的行 为。
（4）在上面的法律关系中，哪是第一性的法律关系（主法律关系），哪是第二性的法律关系 （从法律关系）？
剧团与剧院之间的演出合同、韩先生因为买票而形成的与剧院之间的法律关系属于调整型法
律关系；而因为法院的判决形成的剧院何韩先生、剧团和剧院之间的赔偿关系属于保护性法律关 系。（4分）
即：实体法律关系是第一性的法律关系（两个合同都是可以独立存在的法律关系，都是第一 性的）；程序性的法律关系是第二性的法律关系。
（提示：学生在讨论这个案例时，首先确定法律关系主体，把各个主体之间的关系一一分解 为“单向法律关系”，由此才能够分辨它们之间关系的性质，最后才能找到各个法律关系的客体）
客体不知道
韩先生与某剧院之间为主法律关系，某剧院与京剧团为从法律关系。
事例6—1
某甲答应赠与某乙500元，资助乙上学（乙为在读的中学生）。甲在给乙300元后，就不再 资助。乙认为甲已答应赠与就应全部赠给，于是向甲索要未交给的200元。
所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。法律 行为作为一个法学范畴，其所对应的范畴是“非法律行为”。简单地讲，所谓非法律行为，是指
那些不具有法律意义的行为，即不受法律调整、不发生法律效力、不产生法律效果的行为。
事例6—1中的某甲的行为就是一种法律行为，因为某甲答应赠与某乙500元，资助乙上学， 某甲的行为和某乙之间就形成了民法中的赠与合同关系。甲在给乙300元后，就不再资助，其行
为并不违法。因为根据《合同法》第186条的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤消
赠与。与此相反，乙的行为理由不成立。由于赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤消赠与，
因此，赠与人在赠与财产的权利转移之前撤消赠与的，赠与人不交付赠与物时，受赠人不能要求
赠与人交付。由此可知，乙的行为属于非法律行为，因为其行为不具有法律意义，即不受法律调
整、不发生法律效力、不产生法律效果。
事例6—2 （补）
戴某是家中的独子，其父母在市区及郊区有数处房产。戴某及其妻子一心想让父母把所有房 产都转至自己名下，但父母始终未答应。为此家庭矛盾逐渐加深。由于父母忍受不了戴某夫妇的
无理要求，无奈之下不辞而别，另租房居住。一段时间后，戴某的父母由于想念孙子，在得到戴
某的同意后，将孙子带到自己租住的地方住了几天。几天后，戴母在送回孙子时，戴某夫妇二人
再次为房产问题与母亲争吵，见母亲不同意，就殴打母亲。当天，戴父要求居委会干部出面调解。 戴某称：“这是家务事，不用你们管。”第二天，戴母乘儿子夫妇二人熟睡之际欲逃走时被抓回。
狠心的儿子与儿媳妇竟用塑料绳将母亲捆绑在椅子上，对其打骂并用冷水浇其身体，时间长达
30多个小时。后戴某夫妇以涉嫌非法拘禁罪被检察院批捕。
法律行为受主体与客体、主观因素与客观因素的影响，其构成需要一定的条件，这些条件称 为“法律行为的构成要件”或构成法律行为的要素。戴某夫妇二人的行为是一种触犯刑法的违法
行为，分析他们行为的结构，从外在方面看，戴某夫妇强制其父母把房产转至他们名下实施了违
法的行为（行为）；采取了为达到其占有房产的目的的行为方式，即非法限制其母人身自由的殴
打、捆绑等手段；造成了其母被非法限制人身自由30多个小时，身心受到伤害的结果。从内在
方面，即从主观方面看，戴某夫妇故意实施打骂、非法拘禁其母的行为，是出于满足把父母房产
转至自己名下的需要，基于达到占有房产目的的动机，而且他们对自己行为的结果是能够认识和
作出判断的。由此可以看出，一个法律行为在构成上包括行为的外在和内在两个方面的要素，这
些要素在结构上包括构成法律行为的客观条件（即法律行为的外在方面）和主观要件（即法律行
为的内在方面）两个方面。法律行为的客观要件包括外在的行动（行为）、行为方式（手段）和
结果等要素。法律行为的主观要件包括需要、动机、目的和行为等认知等要素。
事例6—3
甲仇恨乙，某日甲误将碱面当作毒药投入乙的水杯中，乙喝后安然无恙。
在法律活动中，行为人受主、客观多方面因素的影响，常常会发生主观认识与客观存在之间 不相一致的情况，这就是所谓的认识错误。从法律角度看，它包括事实错误和法律错误两个方面。
事实错误是指行为人所认识的内容与所发生的客观事实相背离。此案中，甲的行为就属于事实错
误中的行为（手段）错误。法律错误是指行为人对事实认识无误，但由于误解或不知法律而对该
事实的法律意义和法律后果认识有误。
1.思考
思考并判断以下说法是否正确，并说明理由。 （1）“法律行为的可控性是指法律行为可以受到法律的控制，而不受个人意志的影响。”
不知道
法律行为都是可以控制的行为，既可以受到法律的控制，又能受到个人的自我控制。这种可 控性是由于法律行为的规律性和意志性所决定的。 （2）“法律行为是以需要为机制的，由行为人的需要所推动或引发的，是一种对象性的实践 活动，体现了一定的社会价值。”
不知道
法律行为的价值性在于：①法律行为是基于行为人对该行为的意义的评价而作出的。②法律 行为是以需要为机制的，由行为人的需要所推动或引发。③法律行为是一种对象性的实践活动，
体现了主体与客体的关系。④法律行为是一定社会价值的载体，人们可以用善恶、好环、利害等
范畴进行评价。 （3）“不管行为者主观意图如何，其行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他 人的相应行为。”
不知道
不管行为者主观意图如何，他行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人的相 应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者是为了某种有限的同一
目标而竞争、冲突、斗争。
2.分析
案情：1988年1月7日，原告张某与被告辛某在河北省廊坊市安次区新开路街道办事处协 议离婚。协议约定：婚生男孩小辛（1985年6月生）归女方抚养，男方每月付抚育费25元，
每
月男方可看望孩子，并能接回北京（即男方家）住几天；双方如有一方再婚，孩子归没再婚一方
抚养；双方都再婚，按原协议办。1989年1月，张某再婚后，辛某几次去接孩子未成。1990年
1月9日，辛某从张某之母家，强行将孩子接回北京。张某以侵害抚养权、监护权为由，向住所
地法院起诉。
问题分析：法院是否应当判决被告侵害了原告的监护权，构成侵权行为？为什么？
（提示：本案的关键争点是对原告张某行为之性质的认定）
不知道
双方关于抚养权的约定，可以视为是对监护权的约定。张某违反了再婚后监护权变更的约定， 是违约行为，而不是侵权行为。根据侵权行为的构成，侵权行为应该由过错、侵权行为、因果关
系以及侵害后果构成，但是根据题干，辛某对于这几个方面的举证是非常难的。因此，辛某应该
以违约为由起诉，法院应当判决被告违反了约定，构成违约行为。
3.讨论
案情：当事人于某、王某、孟某系上下楼层的邻居，其中于某居2层，王某居4层，孟某居 6层。1988年4月30日早上，王某发现自己家的厕所和下水道堵塞，大便池返水，当即告知5、
6、7层等几户邻居停用厕所和下水道，同时到楼房管理单位找维修工修理，但正值“五一”节
休假，维修工均未上班，无法进行修理。5月3日晚，王某回家，见从厕所返出的水已将自己家
的地板淹满，其中于某的2层和3层居民屋子也被水淹。王某再次上楼制止各邻居用水，发现孟
某正在用水，当即予以制止。于某家因被水淹，电视机、墙壁、地板遭受不同程度的损坏，检修
电视机花费110元，粉刷墙壁花费50元，维修地板花费20元，共计180元。于某以孟某、王某
为被告，提出损害赔偿之诉。
案件争点：对本案王某、孟某的行为是否具有违法性，即是否构成违法行为，有三种不同意 见：（1）王某、孟某的行为具有违法性，构成违法行为的要件；（2）王某、孟某的行为不具有违
法性，不构成违法行为的要件；（3）王某的行为不具有违法性，孟某的行为具有违法性。
问题讨论：对本案中王某、孟某的行为是否构成违法行为，谈谈你的看法和理由。
不知道
违法行为，是指行为人所实施的违反法律规范的内容要求、应受处罚的行为。
在本案中，王某、孟某的行为都具有违法性。
首先，居于6楼的孟某明知4楼下水道堵塞，仍然继续使用，放任损害的后果发生，既违背
了民法关于相邻关系的规定，又违背善良风俗，具有违法性。《民法通则》等83条规定，相邻不
动产的各方，应当正确处理排水的相邻关系。这种排水的相邻关系，原指相邻房产之间的地上排
水，如排泄等，在区分所有的建筑物中，也存在排水的相邻关系。孟某在明知4楼下水管道堵塞
的情况下，仍继续使用下水管道排水和排泄粪便，显然违反了《民法通则》第83条的规定。在
相邻关系中，一方为了对方更好地行使权利，必须对自己的权利行使予以必要的限制，甚至对来
自对方的轻微的侵害予以容忍。这是处理相邻关系的法定义务，必须履行。孟某违反了这种法定
义务，行为具有违法性。
其次，王某的行为也具有违法性。他的下水管道堵塞以后，通知了5、6、7层的几户邻居停 止使用厕所和下水道，也找了楼房管理单位维修，因为节日休假，维修工未予维修。对此，王某
的作为义务是否已经完全履行了呢?由于王某将厕所下水道堵塞的行为，产生了其报告、告知以
及疏通的义务。报告和告知的义务，都是为了达到疏通的目的。在王某履行了告知和报告的义务
以后，未能将下水道及时疏通，他不是继续想办法，而是自己回亲属家过节，在长达4天时间里，
且是节日期问，放弃了自己应当履行的疏通管道的义务，让上下层的几户邻居在长达4天的时间
里无法使用下水道和厕所，这是不公正的。因而，王某的行为是不作为的违法行为，应当承担侵
权赔偿责任，与孟某共同对于某的财产损失予以赔偿。
事例7－1
王某系某市个体经营者。从1994年3月开始，王某在本市大唐轻纺市场中租用了一间房屋， 为丝袜生产者进行丝袜包装并兼作生活用房。1994年5月3日下午，该市工商局所属市场工商
所工作人员来王某处检查后认为，其无营业执照，属违法经营，责令其到工商所申办营业执照。
王某认为袜子生产者已经领取了营业执照，而自己只是负责包装袜子，无需申办营业执照，双方
发生争吵。工商所人员要将王某房内的6箱袜子搬到工商所，但不出具扣留凭证，双方为争夺袜
子发生争执。工商所工作人员随即将王某扭送到市场管理办公室，并用手铐将其铐在办公室
窗户
的铁栅栏上长达4小时之久。事后，王某向工商局提出行政赔偿申请，被工商局拒绝。王某遂向
法院提起行政诉讼。法院审理后认为，工商局工作人员用手铐将王某铐在窗户上属于限制公民人
身自由的行政处罚措施。根据《行政处罚法》和《治安管理处罚条例》等法律的规定，只有公安
机关和国家安全机关才拥有限制公民人身自由的行政处罚权。而工商所的工作人员没有限制公民
人身自由的权力，其行为是一种严重的越权行为，侵犯了公民的人身自由，应当承担相应的赔偿 责任。
执法的合法性原则也称为依法行政原则，是指行政机关必须依据法定权限，法定程序和法治 精神进行管理，越权无效。在该案中，工商局的工作人员没有依法行政，而是越权执法，其执法
行为就不符合合法性原则的要求。
事例7－2
某市技术监督局在春耕期间，对该市农资公司经销的“大地”牌畜力播种机进行质量检查。 技术监督局抽取了两台播种机进行了机械性能检查和现场模拟试验，发现该播种机存在严重缺
陷，不符合国家规定的技术指标，而且还查明该产品无质量合格证书。技术监督局遂将该产品认
定为不合格产品，并依据《中华人民共和国产品质量法》的有关规定，做出了如下行政处罚：（1）
没收违法所得10000元；（2）处以违法所得3倍的罚款，即30000元的罚款；（3）停止销售库存
的产品，待技术处理之后方可销售。该农资公司不服，向人民法院提起行政诉讼。法院经过审理
之后认为，依据《产品质量法》第38条“没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的
罚款”的规定，技术监督局对农资公司做出的“没收违法所得，并处以违法所得3倍罚款的处罚”
决定是合法的，但考虑到农资公司是贫困山区的的小企业，效益不好；而且农资公司是初次销售
该不合格产品，销售数量很少，技术监督局并处违法所得3倍的罚款就显得过多，构成了显失公
正。因此人民法院依法变更了相应的处罚决定，减少了罚款数额。
执法的合理性原则是指执法主体在执法活动中，特别是在行使自由裁量权进行行政管理时， 必须做到适当、合理、公正，即符合法律的基本精神和目的，具有客观、充分的事实根据和法律
依据，与社会生活常理相一致。在上述案例中，行政执法部门的处罚虽然合法，但考虑到具体情
况，其处罚并不合理，所以法院依法予以变更。在行政机关执法的过程中，不但要遵守合法性的
原则，还要遵守合理性的原则。
事例7－3
2003年4月份，整个中国遭遇了一场事关国家、民族生死存亡的“非典风暴”。在“非典” 期间，为能够有效控制疫情，保护广大公民的生命财产安全，行政机关出台了一系列的应急措施，
这些措施包括：（1）非法定的行政即时强制措施，如对患者的强制隔离治疗、对疑似病例或接触
者的隔离、对相关场所封锁和控制；（2）对不特定的公众科以非法定的义务，如要求公共场所的
经营者对公共场所进行消毒、要求用工单位不得遣散员工并承担员工治疗费用、要求流动人员进
行健康检查和登记；（3）颁布公共警告，控制人员流动；（4）简化防治“非典”药物的行政许可
程序，如新药许可和进口药物许可；（5）对相关商品进行限价；（6）对特定人员科以非法定的义
务，如要求国家工作人员不得离职，否则重罚。
这些应急的措施并没有明确的法律依据，不符合依法行政的原则，但考虑到当时全国所面临 的紧急情况，这些措施都符合行政应急性原则，因此被视为是有效的行政行为。事后的一项民意
调查显示，78%的人认为政府的措施得当，74%的人认为政府的措施令人满意。
应急性原则是指在某些特殊紧急情况下，出于国家安全、社会稳定和公共利益的特别需要， 行政机关可以在限制条件下，采取没有法律依据的或者同法律抵触的措施。具体说，就是指在正
常的宪政和法制体制难以运转的情况下，行政机关可以采取必要的应急措施，即使该项措施没有
法律依据或者同法律相抵触，也应该视为有效。
事例7－4
张某向王某借了3万元钱，承诺一年之后偿还，并给王某打了一个借款欠条。后来，王某不 慎将借款欠条丢失。一年之后，王某要求张某偿还欠款，张某要求王某出示欠条，王某拿不出欠
条，张某拒绝还钱。王某遂诉至法院。在法院审理案件期间，张某拒不承认曾经向王某借钱。而
王某也拿不出张某借钱的证据。法院最后判决王某败诉，对其主张不予支持。
在我国，司法合法原则具体体现为“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。
以事实为根据，是指司法机关处理案件时，只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事 实作为适用法律的依据。需要注意的是，司法机关通过证据证明的事实或者推定的事实，在很多
情形下，与客观事实相符合，但也并不尽然。在该案中，就客观事实来讲，张某的确向王某借过
钱。但法官在审理过程中，只能依据证据来认定事实，由于王某将欠条丢失，他无法证明张某借
钱这件事。法官只能依据举证规则认定，张某没有向王某借过钱，并依据所认定的这个事实判决
案件。因此，所谓的以事实为根据中的“事实”，只能理解是法官所通过特定法律程序所认定的
“裁判事实”，而裁判事实有可能符合客观事实，也可能不符合客观事实。
事例7－5
1996年，四川省夹江县某个体印刷厂仿冒印制另一企业的产品，被技术监督机构查封。该 印刷厂认为该技术监督机构无权对其实施行政处罚，属于越权行政，遂向法院提起行政诉讼。对
此，中央电视台“焦点访谈”栏目以“打假者上了被告席”为题进行了报道，并以“恶人先告状”
为道德批判模式，对“制假者”的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违
心地做出不利于“制假者”的裁决。实际上，依照相关法律，“制假者”是有起诉权的，法院应
当受理。媒体的报道把一个法律问题变成了一个是非分明的道德问题，给司法审判带来了不利影
响，也损害了当事人的权利。
司法独立原则，即司法权独立行使原则，是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行 使司法权。我国的宪法、有关组织法和诉讼法中都有明确规定了该项原则。司法独立原则要求国
家的司法权只能由国家的司法机关独立行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力；要求司
法机关行使司法权只服从法律，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。在实践中必须把握
好“监督”与“非法干预”之间的界限。有时候，监督者的“监督”可能会演变为“干预”。在
上述事例当中，新闻媒体的本意是为了进行舆论监督，但这种监督却干预了法院的独立审判。法
官审理案件，必须以法律而不是道德为标准，尽管造假者在道德上应受到谴责，但依据法律，其
享有向法院起诉的权利。媒体借助于舆论的力量对法院施加了压力，形成了事实上的“媒体审判”。
类似的情形在权力机关对法院的个案监督中也时常出现。
1.讨论
结合事例7－5讨论，应该如何处理好司法与传媒之间的关系？
（提示：司法与传媒之间既有合作也有冲突，认真思考并尝试设计出一种合理的制度，既可 以保证传媒对司法的有效监督，又不干预司法机关的独立判案。）
不知道
一、传媒与司法的一致性
两者有许多共同之处，如追求真实、准确、时效等等。更为重要的是：司法与传媒在最终价 值的追求方面也是一致的，根本目标都是追求社会的公正与正义。
二、传媒与司法的矛盾性
①司法机关在司法活动中并无自身利益在里面，它是超越案件利害关系的中立裁判者，履行 国家赋予的法定职责。新闻媒体是事业或企业法人，虽以公众之代言人的身份出现，但遇有事关
其生存的商业利益，有时难免会影响其公正性。
②被动是司法活动的本性，冷静思考判决及审慎适用法律对司法活动显得尤为重要，故司法 机关常常固守司法独立原则，不愿受到外界影响。而新闻监督是主动的，具有扩张性的，新闻媒
体会主动对司法活动这一社会热点领域进行报道、监督。
③司法活动与新闻监督虽都追求真实，但司法活动有着严格的程序保障，包括以国家强制力 来查证案件事实，而新闻监督则没有这样的机会和条件，相反，新闻监督的时效特征决定了它不
可能像司法机关那样对案件进行深入、全面的了解，并且新闻报道简洁的风格要求，也不可能使
新闻监督的报道详实、周密。
④司法活动是一项专业性很强的运作过程，司法人员有着较高的法律素养和训练，而新闻从 业人员则在此方面有着较大的缺陷。
传媒与司法的关系从本质上讲是权利与权力的关系，传媒与司法的冲突实际上是新闻自由与 司法独立的冲突，是公众对司法活动的知情权、公民的言论表达权以及公民对国家机关及其工作
人员的批评建议权等一系列基本权利与司法独立权的冲突。
新闻自由和司法公正对于我们都是同样值得尊重的。
三、传媒介入司法的必然性
以公开报道和新闻批评为核心的传媒介入司法，既有助于把宪法规定的公民的知情权、言论 自由权等民主权利真正交给人民，又可以在一定程度上保证司法活动的廉洁和促进司法的公正。
四、传媒介入司法的合法性 宪法关于知情权、监督权的规定
五、传媒通过怎样的途径影响司法
传媒在法律允许的范围内，将司法部门的有关信息传递给受众，受众在对各种信息进行判断、 评价的基础上形成舆论，再通过新闻媒体将舆论的评价和公众的褒贬公之于社会并反馈于司法部
门，从而形成一种舆论压力环境，以达到约束和监督司法的目的。在这里，新闻媒介只是监督主
体与客体之间的桥梁。
六、新闻报道的尺度
①对于正在审理和虽审理但未发生法律效力的案件，新闻媒体一般不宜公开报道。对于已经 发生法律效力的案件(除法律另有规定，即不公开审理的案件)，新闻媒体全面客观地予以采访，
人民法院可积极配合。新闻媒体在了解案件全貌及本质的情况下，可以公开报道，但应把握以下
两个方面：一是对于涉及到案件适用法律有不同理解的，不得轻率发表肯定或否定的结论性意见。
二是对确属审理有误的，为维护法律尊严，一般应当在内部提出或反映，不宜公开大肆炒作。②
对于案件的监督报道，要严格注意案件的事实性和准确性，把握监督和报道的尺度。一是对于没
有把握或在案件事实、适用法律上有争议的案件，不要公开报道。二是对于正在侦查、起诉或审
理的案件以及尚未作出终审判决的案件，一般只宜报道破案、起诉或审理的消息，不得超越司法
程序，抢先报道，更不得利用媒体监督之名，对案件事实、审判程序妄加评议，施加舆论压力。
三是对于不公开审理的案件，新闻媒体应受到相应的限制，一般只宜报道案件开庭的时间和案件
审理结果以及人民法院生效的法律文书所涉及的内容。
2.分析
案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通 管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经
交通
管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200—300元。此举使许多市
民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省
内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者
去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至
影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告
上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车
辆故意撞伤后，向交通管理部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，
等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。
问题分析：请你结合执法的原则谈谈对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。
不知道
行政法治的基本原则包括行政合法性和合理性原则。行政合法性原则的核心是依法行政，即 要求行政机关必须遵守现行法律，行政行为必须有法律依据，采取行政措施必须有法律的明确授
权。该市让公民代为收集违章违规证据，并通过媒体曝光的方式显然于法无据，因此不具有合法 性。
诚然，行政机关在行政管理过程中具有自由量罚权，但自由行使也必须依法进行。与法律要 求公民（行政相对人）行使自由权必须有一个限度一样，超过了限度就不再是国家法律许可和保
障的行为，反而要受到法律的禁止和限制。行政机关应当兼顾行政目标的实现和相对人权益的保
护，既不能以牺牲公民的自由、平等和社会公正为代价去维持秩序，也不能牺牲正常的秩序去满
足行政相对人无限的自由。应当有利于或至少无害于社会和国家，应当充分尊重行政相对人的合
法权益，切实保障公民的各项基本自由。
为了实现行政目标而可能对相对人权益造成不利影响时，则应将负面影响控制在最低限度。 通过电视台播出照片和录像资料，侵犯了的公民隐私权、肖像权等合法权利——而这与违章行驶、
停放行为无直接关联——从而牺牲了人们的自由，损害了公民更多更重要的法益，违背了行政法
治对行政行为合理性的要求，因此是不可取的。
秩序是人类一切活动的必要前提，是社会发展所应追求的基本价值。维护一定的社会秩序是 法的目的或职能，调整人们的行为或社会关系是法的作用，而能够指导、评价、制裁人的行为等
等，则是法自身的功能。
但是，秩序价值仅仅是法的价值之一，它绝不是法的惟一价值，更非法的终极价值。
在法的基本价值中，自由代表了人的最本质的需要，处于法的价值的顶端。法律必须承认、 尊重和维护人的自由权利。
正义是自由的价值外化，成为位于自由之下制约其他价值的法律标准。
秩序则居于自由、正义之下，必须接受自由、正义标准的规制。所以，秩序应当表现为实现 自由、正义的社会状态。践踏自由和正义的法律被认为是“恶法非法”。如果片面强调秩序价值
的惟一性，实际上就等于为国家的强权、暴政和统治阶级的任性寻找借口。因此，法的秩序价值
必须与法的其他价值相协调。
当法的秩序价值与自由价值发生冲突时，法律应当坚持法的正当性优先，而不是法的秩序性 优先；坚持法的道德、正义原则优先，而不是法的秩序、安全原则优先。
法律所建立和维护的秩序，应当体现人类之道德正义，体现人权、自由和平等精神，体现公 共利益和人类幸福，而不是背离人类终极价值和其他一般价值。也就是说，任何法律和管理措施
都不能以牺牲人们的自由、平等和社会公正为代价，妄图以此维持“秩序”。
3.思考
目前立法的一个明显的趋势就是向着专业化和正规化的方向发展。立法越来越重视法律专家 的作用，在很多法律制定的过程中，都聘请了有法学家组成的起草小组，从而使中国立法越来越
带有“法学家法”的色彩。在中国立法向着专业化和正规化发展的同时，普通百姓如何参与立法，
立法如何反映广大人民群众的利益，已经成为一个重要的问题。
问题思考：请你结合立法的民主原则，思考如何促进立法的公众参与，使得立法能够更好地 反映公共利益。
不知道
立法活动必须坚持民主原则。立法的民主原则包括三个方面的内容：第一，立法主体具有广 泛性。立法主体应多元化，建立中央与地方、权力机关与行政机关合理的立法权限划分体制和监
督体制。第二，立法内容具有人民性。立法应当以维护人民的利益为宗旨，注重确认和保障人民
的权利。第三，立法活动过程和立法程序具有民主性。在立法过程中贯彻群众路线，促进公民对
立法过程的参与。
坚持立法的民主原则，首先是实现人民民主所需。社会主义中国的一切权力属于人民，人民是
国家的主人，立法应当坚持民主原则。其次，也是反映人民意志所必需。保障最广泛的人民群众
能够积极参与立法，才能够更好地把握民情，使立法充分体现民意。再次，坚持立法的民主原则，
也是对立法实行有效的监督和制约，防止滥用立法权所必需。
以下为文摘：
1、事关全国人民切身利益、有重大影响的立法，立法机构往往把立法草案全文在报刊上加以公布，在
收集公众的意见以后，立法起草机构加以修改，再提交立法机关讨论、通过。这种全民讨论，是我国公众
参与立法的主要形式。
2、我国采取的全民讨论的立法只占全部立法的很小一部分。这不仅由于全民讨论成本大，而且由于不
是所有立法都需要全民讨论，许多立法只涉及到社会生活的某一方面，并不是所有人对它们都感兴趣。对
于这些立法与其全民讨论，不如重点听取有关利害关系人的意见。
3、立法贯彻群众路线，并不等于群众直接立法。人民群众通过人民代表大会行使管理国家的权力。同
时，人民群众又是划分为不同的利益集团的，有不同的利益。立法者的责任就在于对不同的利益加以取舍、
平衡和协调，使立法反映大多数人的最大利益。实际上，在我国立法过程中经常遇到的就是不同利益之间
的矛盾和协调问题。
4、建议：（1）在立法过程中应充分发挥不同利益集团的作用。（2）使对立法草案征求意见的做法制度
化，建立立法听证会制度。（3）切实发挥人民代表的代表作用，建立公众反映意见的途径。
事例8—1
演绎推理：如果张三的行为构成侵权，那么张三应当承担侵权责任；张三的行为构成了侵权， 所以，张三应当承担侵权责任。
或然性推理：地球是太阳系行星，地球上有大气层、有水，有适中的温度，有生物。
火星是太阳系行星，火星上有大气层、有水，有适中的温度。因此，火星上有生物。
司法判决推理表现在法官司法活动的整个过程中，这个推理过程表达为：以选择的法律规范 为大前提，以查明的案件事实为小前提，然后按照司法三段论推出案件的处理结论。广义的法律
推理也表现在法官解释法律、推出适用的法律规范和确认事实的过程中。很多情况下，作为司法
推理的大前提之规范并不是意义明确而清晰的，即使有时候从字面上看它是明确和清晰的，但由
于并不完全适合已经查实的案件事实，不能将案件事实“剪裁”为法律推理的小前提，那么就需
要法官通过解释明确其含义或者引申出新的含义，只有这样它才能作为法律适用推理的大前提。
在此意义上，有些法律解释具有广义的法律推理特征。
事例8-2
《刑事诉讼法》第11条规定：“人民法院有义务保证被告人获得辩护”，可以推出“必须‘人 民法院保证被告人获得辩护’”，还可以推出“禁止‘人民法院不保证被告人获得辩护’”。
司法判决推理表现在法官司法活动的整个过程中，这个推理过程表达为：以选择的法律规范 为大前提，以查明的案件事实为小前提，然后按照司法三段论推出案件的处理结论。利用联言推
理、选言推理、假言联言推理、假言选言推理、对当关系推理和规范推理等可以从已知的法律规
范得到新的法律规范。由于有些推理是非常简单的，可能被很多人所忽略，这是因为很多人通过
学习已经掌握了这些必要的推理规则。但是如果推理的过程比较长，我们在判断结论的对错时就
比较困难了。
事例8-3
张某与李某之间是邻居，2004年4月早晨张某在楼顶上的平台上摆放了30盘君子兰。下午 突然刮起大风，大雨即将来临。在家的李某去楼顶收拾晾晒的衣服，发现张某的君子兰将遭雨淋，
遂动手将花盘搬下楼，在搬花的过程中不慎摔了一跤，扭伤了自己的脚。被送至医院，支付医疗
费800元。李某请求张某支付其因治疗脚扭伤而支付的医疗费。
通过法律解释得到可适用的法律规范。例如民法通则第93条关于无因管理的规定：“没有法 定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求收益人偿付由此而
支出的必要费用。”本案中涉及到管理人（李某）因无因管理活动所受损失是否算作“由此而支
出的必要费用”而要求收益人（张某）偿付？如果此项损失不予偿付，那么可能会带来负面的社
会效果：无人再积极从事无因管理行为（从道德角度看，无因管理行为是应当受到赞赏的善行），
他人利益正在遭受损失时无人救助。显然这不符合立法本意。最高人民法院在适用法律时对此采
用扩张解释方法，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试 行）》第132条规定：“民法通则第93条规定的管理人或者服务人可以要求收益人偿付的必要费
用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”根据这一
解释，张某应该支付李某因治疗脚扭伤而花费的医疗费。当然，我们也可以把最高人民法院的解
释看作是法律规范的推理。
事例8-4
某县法院审理了这样一起故意杀人案，被告刘某被指控“用鼠药掺入死者食用的苞谷粑内， 导致被害人黄某死亡。”在确认这一案件事实为真的根据中，就有证人李某的如下证词：“黄某确
实是吃了苞谷粑致死的。我同黄某在一起吃苞谷粑，吃的时候我们就觉得有点怪味，只是当时我
们都很饿，也就顾不得这些，大家都吃了不少。”
司法判决推理中的小前提，即案件事实的确认是构建法律推理的出发点。在多数情况下，法 官能够通过观察判定法得到对案件事实的认定，即使在少数证据不能达到证明案件事实的证明标
准而使案件事实处于真伪不明的情况下，法官也可以通过法律确认的证明责任之分配规则来解决
其裁判的方法。但是，司法实践中仍然存在着需要法官依靠逻辑推理的方法确认案件事实的情况。
在这一推理过程中，法官通常是根据已经查明的某一基本事实，推定出另一事实存在，只要没有
相反证据，就可以认定该事实真相而将其作为裁判的事实依据。或者法官通过“一致性推理”（一
致性判别法）排除一些证据，避免冤假错案的发生。
这里，要么“黄某是吃苞谷粑致死的”是假的，要么证人“也吃了苞谷粑”是假的，也可能 两种陈述都是假的，但绝对不可能两种陈述都是真的。运用“一致性推理”（一致性判别法）就
可以判定该证人的证言不可靠。
事例8-5
某储蓄所保险柜里面存放7000多元现金被盗。经过现场勘查发现，保险柜的门、锁、四周 均无撬压痕迹。
办案人员在认定事实时推出：本案作案人是用钥匙打开保险柜的。同时还进一步认定：本案 作案人是具备掌握钥匙或有接触钥匙条件的人。
事例8-6
宋福祥案的基本事实是，1994年6月30日晚，被告人宋福祥酒后回到自己家中，因琐事与 其妻李霞发生争吵厮打。李霞说：“三天两头吵，活着还不如死了。”被告人宋福祥说：“那你就 死去。”后李霞在寻找准备自缢用的凳子时，宋福祥喊来邻居叶宛生对李霞进行规劝。叶宛生走
后，二人又发生吵骂厮打。在李霞寻找自缢用的绳索时，宋福祥采取放任态度不管不问不加劝阻，
致使李霞于当晚在其家门框上上吊自缢身亡。经技术鉴定：李霞系机械性窒息死亡（自缢）。
一审法院经审理认为：被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自缢，应当预见李霞会发生 自缢的后果而放任这种后果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境中，被告人宋福祥负有
特定的义务，其放任李霞自缢身亡的行为，已构成故意杀人罪（不作为）。被告人不服一审判决，
提起上诉，二审法院审理后维持原判决。
法律的适用，即涵摄并非表面上那么简单，而是一项谨严、精致、艰难的法律思维过程一方 面须从法律规范去认定事实，另一方面亦须从案件事实去探求法律规范，剖析规范所规定的构成
要件，来回穿梭于二者之间，必须达到完全确信，即案件事实完全符合法律规范的要件时，涵摄
的工作才告完成，可进而适用法律，从而确定当事人之间的权利义务关系。我们可以把这个过程
看作是法律规范与案件事实之间的对应过程。
为什么法院做出这样的判决呢？
事实上，在宋福祥案中没有明确的法律规范之条文可以援引，解决本案被告人宋福祥刑事责 任的问题，需要“解释”法律规范，寻求该案裁决的根据。法官在刑法规范中找到了本案的基点，
即以“不作为方式故意杀人者构成犯罪”，如果认为宋福祥的行为与“不作为方式故意杀人”含
义相同，那么，就可以认定宋福祥的行为构成故意杀人罪；如果确认宋福祥的行为与“不作为方
式故意杀人”的通常含义不相同，宋福祥的行为就不构成故意杀人罪。用法律推理的理论来表述，
关键是要区分，是宋福祥的行为与推理的基点相同更为重要，还是宋福祥的行为与推理的基点不
相同更为重要。
这种关于重要性的论证还需要深入一步，不作为犯罪必须以行为人负有特定的“作为义务” （积极义务）为前提。在司法实践中，通常意义上的特定作为义务主要产生于以下几个方面：（1）
法律直接规定的作为义务；（2）职务和业务上要求的特定作为义务；（3）在特定场合下，公共秩
序和社会公德要求履行的特定义务。（4）先行行为引起的作为义务。在作为义务不明确的情况下，
如何推导出宋福祥是否具有作为义务？关于本案法律推理中重要性的判断就转化为，是宋福祥的
作为义务与通常意义上的作为义务相同更为重要，还是宋福祥的作为义务与通常意义上的作为义
务不相同更为重要，这种关于重要性的判断事实上贯穿了法官裁判的全过程。
判断这种重要性可以选取多个角度，有人从现行婚姻法规定的夫妻间有相互抚养义务为出发 点加以论证，也有人从先行行为（宋福祥在争吵中用言语刺激李霞）引起作为义务来论述本案。
从这些观点出发，论证不够有力。如果采用常人标准来进行判断，在宋福祥家中没有第三人在场
的特定环境中，宋福祥与其妻子发生口角并引起厮打，在言语相激后李霞上吊，宋福祥发现后也
未采取有效措施或呼喊邻居，而是“采取放任态度不管不问不加劝阻”。在这种特定情境之中， 被告人有能力、有条件实施救助行为的情况下，竟然对于被害人的生命视而不见，没有采取任何
救助行动，而致被害人死亡，这就构成了“不作为方式故意杀人”。
在逻辑论证中，反驳的方法一般有三种：前提假，结论假，论证方式假。类比推理是通过说 明论证方式假来达到说明结论假的目的。
运用类比推理的方式进行反驳比直接指出对方推理形式无效更有说服力，更能让对方放弃其 原来的观点。其要求是：第一，要与对方的推理形式一致；第二，要运用这个推理形式构造一个
前提为真而且结论为假的推理。
事例8-7
美国宪法第一条修正案（权利法案）规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：剥夺言论 自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”美国联邦法院大法官Tom C.Clark应用类比推理对“超现实主义的反政府影片”之权利保护问题做出裁判：“很多人强烈要
求电影不应该在美国宪法第一修正案的保护之下，因为它们的生产、放映和展览是一种由私人利
润主导着的大批量商业行为。我们坚决反对。那些书、报纸、杂志出版和售卖也是为了利润，但
它们发表的自由受第一修正案的保护。我们不明白为什么为利润的操作对电影就有不同的作用。
所以，超现实主义的反政府影片不应受到任何政府部门的干预或审查。”
在这个推理过程中，Tom C.Clark大法官认为“超现实主义的反政府影片”在实质方面与美 国宪法权利法案所保护事项相同。
在逻辑论证中，反驳的方法一般有三种：前提假，结论假，论证方式假。类比推理是推理是 通过说明论证方式来达到说明结论的目的。运用类比推理的方式进行反驳比直接指出对方推理形
式无效更有说服力。运用类比推理的方式进行反驳比直接指出对方推理形式无效更有说服力，更
能让对方放弃其原来的观点。其要求是：第一，要与对方的推理形式一致；第二，要运用这个推
理形式构造一个前提为真而且结论为假的推理。
事例8-8
案件1：A为马的所有者?B盗窃?C善意购买，A起诉C以便要回马。
案件2：A为马的所有者?B欺诈，A起诉B以便要回马。
案件3：A为马的所有者?B欺诈?C善意购买，A起诉C以便要回马。
案件4：A为马的所有者?B欺诈?C善意购买?D购买，并且D曾听说此欺诈。A起诉D以 便要回马。
判例1：如果出卖人不具有出卖物的所有权，那么购买人并不取得该物的所有权，而且应当 把该物返还给出卖物的合法所有人。所以，A胜诉。
判例2：如果一个人通过欺诈的购买行为取得某财产，则其不能获得财产的所有权，而且必 须把该财产返还给合法所有人。所以，A胜诉。判例2的法律目的强调对合法财产所有人的财产
安全保障。
法官在判决第三个案件时，可以援引判例1和判例2。
综合案件1和案件2的规则来看，似乎A应该胜诉，因为：如果财产的合法所有人因另一 个人的过错行为而失去对该财产的占有，如果该过错行为是盗窃时，那么其有权从盗窃者或购买
盗窃财产的第三方收回该财产。但是，法院的决定是，欺诈与盗窃之间的差异是相当重要的，
欺
诈只是一种民事过错，其不负刑事责任；而盗窃是一种刑事过错，要负刑事责任。以至于必须有
不同的结论，所以法院做出新的裁决，判决C胜诉。判例3的法律目的强调促进财产的交易和
增值。
我们在判决第四个案件时，可以援引判例1、判例2和判例3。
如果D是“从善意购买人手中购买”这一事实比D曾听到“欺诈的传闻”这一事实更重要 的话，所争议案件更像判例3；如果D曾听到“欺诈的传闻”这一事实比D是“从善意购买人
手中购买”这一事实更重要的话，所争议案件更像判例2。在所争议案件中，法律应该加强对财
产所有人（A）和善意购买人（C）的保护，以寻求增加社会财富。当这两种目标冲突时，法律
就应当偏向于善意购买人（C）的安全保障，即使原财产所有人（A）曾经被骗。对善意购买人
的侧重保护原则适用于该争议案件，所以，判决D胜诉。因为D是从善意购买人手中购买这一
事实比D曾听到欺诈的传闻这一事实更为重要。况且，如果让其他购买者负担查清出卖物的所
有权瑕疵义务，这就完全可能损害贸易。此外，A处于比D和C更便于防止欺诈的地位。因而，
通过这种类比和判断，D和C更需要法律保护。
1.分析
根据本章事例8-6，分析下列问题：
（1） 案件的争点是什么？宋福祥的行为是不是故意杀人
（2） 与本案相关的法律条文有哪些？“不作为方式故意杀人者构成犯罪”
（3） 宋福祥的行为是否与法律规范中“不作为方式”的通常含义相同？
如果采用常人标准来进行判断，在宋福祥家中没有第三人在场的特定环境中，宋福祥与其妻子发
生口角并引起厮打，在言语相激后李霞上吊，宋福祥发现后也未采取有效措施或呼喊邻居，而是
“采取放任态度不管不问不加劝阻”。在这种特定情境之中，被告人有能力、有条件实施救助行
为的情况下，竟然对于被害人的生命视而不见，没有采取任何救助行动，而致被害人死亡，这就
构成了“不作为方式故意杀人”。
（4） 根据该案的讨论总结出司法三段论的逻辑结构以及实际法律适用中的复杂性。
在逻辑论证中，反驳的方法一般有三种：前提假，结论假，论证方式假。类比推理是通过说 明论证方式假来达到说明结论假的目的。
运用类比推理的方式进行反驳比直接指出对方推理形式无效更有说服力，更能让对方放弃其 原来的观点。其要求是：第一，要与对方的推理形式一致；第二，要运用这个推理形式构造一个
前提为真而且结论为假的推理。
2.讨论
将本章事例8-8的4个案件在课堂中提出来组织辩论，让学生先判断案件1和案件2的判决以及
法律的目的，然后教师做出总结。重点讨论基于案件1和案件2的判决，案件3和案件4应该怎
么判决？可能有争论，此时可以分成两派进行辩论。最后，总结出类比法律推理的步骤。
参考案例9-1
某人因为犯杀人罪，被判处死刑。其妻请求法院支持她实现生育权的申请，以便通过试管婴儿的
方式为其丈夫留下后代。对于这个法律没有明文规定的问题，需要作出法律解释。最终法院决定
不予支持。因为：其一，由于我国刑法规定怀孕期间的妇女不得判处死刑，因此如果支持该项请
求，那么就会出现这样的结果：若某女犯有可能判处死刑的罪行，其夫同样申请实现生育权，则
该女将会逃脱死刑的惩罚。其二，由于该案中的当事人是男性，因此不会产生逃脱死刑惩罚的结
果。其三，这个结果明显与“男女平等”的原则相矛盾。所以法院最终否决了这个请求。法院的
判决就是一个系统解释的典型。
体系解释，也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个 法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律，在普通法系的国家，有所谓的“整
体性原则”，即法律应被作为一个整体来解释，以避免出现内部矛盾。在解释学上，有解释循环
的现象。系统解释就是遵循这一原则所进行的解释。系统解释要求：1、应综合考虑条文之间
的
相互关系；2、应当考虑法律条文在情事上的同类性或一致性；3、应当运用法条竞合的规则解决
可能出现的法条之间的矛盾。本案中法院的解释就是考虑了条文的相互关系、条文的一致性，从
而否决了犯人妻子的请求。
1.思考
我国的法律解释体制中的立法解释、司法解释与行政解释，分别体现了法律解释的主观说与客观
说中的哪种观念？为什么？
主观说认为：法律观念的目标应当是探求历史上的立法者事实上的意思，即立法者的立法意 图。
客观说认为：法律自从颁布时起，就脱离了原有的立法机关成为一个独立的客观存在物，因 此具有了自身的含义，法律解释的目标就是探求这个内在于法律的意旨。
立法解释——主观说 司法解释——客观说 行政解释——客观说
2.分析
假设某国有关国家公园的立法中规定：“公园内不得行驶机动车”，如果公园发生火灾，那么机动
车能否开进公园内救火？请运用本章所学到的知识加以分析。
（提示：请运用主观说与客观说、文义解释等理论进行分析）
主观说认为：法律观念的目标应当是探求历史上的立法者事实上的意思，即立法者的立法意 图。
客观说认为：法律自从颁布时起，就脱离了原有的立法机关成为一个独立的客观存在物，因 此具有了自身的含义，法律解释的目标就是探求这个内在于法律的意旨。
“公园内不得行使机动车”的意思采主观说，则为“任何情况下，公园内都不得行使机动车”； 采客观说，则应可解释为“通常情况下，公园内不得行使机动车”。用文义解释时，有三种解释
方法，即限制解释、扩大解释、字面解释。按照字面解释，其含义和主观说同，即“任何情况下，
公园内都不得行使机动车”，按限制解释，则和客观说同，可解释为“通常情况下，公园内不得
行使机动车”；按扩大解释，机动车可以包括拖拉机等。
事例10－1
2001年5月，河南省汝阳县种子公司与该省伊川县种子公司签订合同，约定由伊川县种子 公司代为培育玉米种子。2003年年初，汝阳县种子公司以伊川县种子公司没有履约为由诉至洛
阳市中级法院，请求赔偿。伊川县种子公司同意赔偿，但在赔多少钱上，双方争执不下。该案承
办法官发现，原被告双方争议的一个焦点是：种子价格是适用市场价还是政府指导价——根
据河
南省人大常委会1989年出台的《河南省农作物种子管理条例》，应该适用政府指导价；但根据
1998年的《价格法》和2001年的《种子法》，应该适用市场价。2003年5月27日，洛阳市中级
法院做出一审判决，判决书认为：“《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性 法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效”。法官判令伊川县种子公司按市场价进行赔偿。 伊川县种子公司不服判决，遂向河南省高级法院提起上诉。在此过程中，本案审判长李慧娟由于
在该案做出的民事判决书认定《河南省农作物种子条例》与《种子法》相冲突的条款无效，引发
了河南人大下发两个红头文件，要求“省高院对洛阳中院的严重违法行为做出认真、严肃处理”。
于是，洛阳中院撤销主审法官李慧娟审判长职务并免去助审员资格。这一决定引起舆论的普遍关 注。
法制统一性原则是正式法律渊源所必须遵守的基本原则。所谓的法制统一性原则，是指不同 效力等级的法律渊源之间能够形成一个内部一致的统一体。具体而言，这个原则包括以下三个部
分：第一，合宪性原则，所有的法律渊源必须与宪法保持一致，不能与宪法相违背。第二，由于
同一等级的法律渊源之中存在评价目标的差异，因此同一等级的法律规定之间允许存在差异。第
三，遵循法律位阶原则的一般要求，即不同效力等级的法律之间不得存在冲突。如果下位法与上
位法冲突，下位法将会丧失法律效力。
“洛阳种子案”是有关法律位阶原则的重要案例。仅就这个案件本身所涉及到的法律渊源问 题来说，法官李慧娟的行为并无不当之处，因为作为下位法的《河南省农作物种子管理条例》， 其某些条文与上位法《中华人民共和国种子法》矛盾，因此自然应当丧失法律约束力，法官在裁
判过程中不应以此作为审理案件的依据。这个案件也说明，不是一切规范性法律文件都必然要求
法官无条件地适用，它们需要一个鉴别、发现的过程。只有在“法制统一性原则”指导下经过鉴别
和发现，才能找到哪些“法律渊源”是真正具有法律约束力的，哪些仅仅具有“参照”的法律意义，
哪些是根本无效的
1.讨论
2002年，某省人大制定了一个有关本省未婚女性可以通过试管婴儿的方式生育后代的地方 性法规，同时，国务院卫生部向全国医院系统下发了有关禁止通过试管婴儿的方式生育后代的规
定。假设某女A要求B医院为其实施通过试管婴儿生育后代的某些医学措施，B医院拒不接受，
后诉至C法院。
问题讨论：C法院的法官D如何对此案做出判决？为什么？
（提示：可以根据第10章的事例10－1来一并讨论此案）
遵循法律位阶原则的一般要求，即不同效力等级的法律之间不得存在冲突。如果下位法与上 位法冲突，下位法将会丧失法律效力。
法制统一性原则是正式法律渊源所必须遵守的基本原则。所谓的法制统一性原则，是指不同 效力等级的法律渊源之间能够形成一个内部一致的统一体。具体而言，这个原则包括以下三个部
分：第一，合宪性原则，所有的法律渊源必须与宪法保持一致，不能与宪法相违背。第二，由于
同一等级的法律渊源之中存在评价目标的差异，因此同一等级的法律规定之间允许存在差异。第
三，遵循法律位阶原则的一般要求，即不同效力等级的法律之间不得存在冲突。如果下位法与上
位法冲突，下位法将会丧失法律效力。本案中，省人大的地方性法规与国务院卫生部的规章冲突，
省人大的地方性法规与国务院卫生部规章是同一等级的法律渊源，根据法制统一性原则，允许同
一等级的法律之间存在差异，但是对于该省而言，当不能确定如何适用时，根据《立法法》应由
国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；
认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
2．分析
假设某家族存在如下习惯——“未按时参加家族祭祀祖先的活动者，视为藐视祖先，因而剥 夺其继承权”，假设家族成员A因为未能按时参加当年的祭祀活动而被剥夺了遗产继承权。后A
诉至法院。他所持的理由有二：其一，A本身既缺乏劳动收入、又缺乏生活来源；其二，我国《继
承法》13条第2款规定：“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以 照顾。”
问题分析：如果你是一个法官，对于这个案件如何处理，请说明理由。
（提示：这里涉及的是，对于正式法律渊源与非正式法律渊源应如何选择适用）
先适用正式法律渊源
根据效力不同，法律渊源可以分为正式法律渊源与非正式法律渊源。正式法律渊源是指那些 具有明文规定的法律效力并且能够之间作为法官审理案件之依据的规范来源，主要为制定法，即
不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。非正式法律渊源则指那些不具有明文
规定的法律效力，但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源。
在本案中，家族的习惯如果是社会上通行的习惯，则可以作为非正式法律渊源，当法律存在 漏洞时，为法官判案参考。但是如果家族的习惯不具有普遍性，法律上的规定又非常明确，则既
不能作为正式法律渊源，也不能作为非正式法律渊源。法官只能根据正式的法律渊源，也即《继
承法》判案，该家族的习惯不能作为判案依据。
事例11－1
《中华人民共和国香港特别行政区基本法》是对香港特别行政区的政治、经济、文化、教育 等社会制度的规定，而不是对其他地域的社会制度的规定。虽然香港特别行政区基本法关于香港
社会制度的规定只能在香港这个区域实施，而不能在其他区域实施，但是，香港特别行政区基本
法作为全国人大制定的法律，是全国性法律。因此，这个法律应在全国范围内有效，全国的一切
国家机关、社会团体、企事业单位和公民，都必须遵守。
凡中央国家机关制定的法律法规在全国范围内有效。如全国人民代表大会制定的宪法和其本 法，以及全国人民代表大会常务委员会制定的基本法以外的法律，国务院制定的行政法规，均在
全国范围内生效。当然，这并不排除中央国家机关制定的法律也有在特定范围内使用的情况。例
如，我国的《渔港水域交通安全管理条理》，虽然是国务院这个中央国家机关制定的，但条例本
身规定了只在沿海以渔业为主的渔港及其水域适用。同时，该条例作为国务院制定的行政法规，
又具有全国性的效力，任何地方国家机关、企事业单位、法人和自然人都应自觉遵守，比如说许
多省、自治区人大及其常务会虽不在“渔港及其水域”这个范围之内，但是在其制定相关的地方
性法规时不得与此矛盾，因为此条例虽不在这些省、自治区人大及其常委会所在地适用，却在其
所在地生效。因此，不能认为不具司法适用效力就没有法律效力。
1.分析
赖昌星犯走私罪，最后逃往加拿大。请以此案例分析，法律效力与法律实效之间的关系。
不知道
法律效力，是指法律对法律主体的约束力或拘束力。通常有广义和狭义之分：广义的法律效
力，是指所有法律文件的效力，无论是规范性法律文件还是非规范性法律文件，均具有法律效力；
狭义的法律效力，是指规范性法律文件的效力。
法律效力有三个层次：1、法律的应然效力，是指法应当有效，因为法是国家制定并由国家 强制力保证实施的，所以法律的约束力来自于国家。2、法律的事实效力，是指法律在多大程度
上得到人们的遵守。这种法律在实际上被遵守的程度，被称为法律实效。3、法律的道德效力， 是指很多社会成员对于法律的遵守是基于共同的法律确信。
赖昌星案从法律的应然效力来看，由于赖昌星确实违法，是应当对赖昌星处以刑罚的；但是 由于赖昌星逃往加拿大，我国和加拿大有没有引渡方面的条约，因此在法律实效上，赖昌星并未
受到国家的强制惩罚。由此可见，我国必须加强法律制度的完善健全，广泛参与国际法，签署符
合我国利益的国际条约，使法律的应然效力确实得到法律实效的支持。
2．讨论
学生们依据法律对人效力的四个原则，讨论在不同原则支持之下，赖昌星是否应当受到我国法律
的约束。
适用属人原则
按照属人原则，应该适用本国法，即赖昌星应该适用我国法律；
按照属地原则，本国人在国家领域外，不适用本国法律，即赖昌星不应该适用我国法律；
按照保护原则，只要侵害了本国利益就应该适用本国法律，赖昌星显然侵害了我国的利益，应该
适用我国法律；
按照折中主义原则，当事人应该适用居住国法律，但是婚姻、家庭、继承等法律适用本国法律；
因此赖昌星除了适用我国的婚姻、家庭、继承等法律之外，其余的都应适用居住国法律，也即加
拿大法律。
事例12—1
古代西亚楔形文字法的主要法典—“苏美尔法典”第一条：推撞自由民之女，致堕其身内之 物者，应赔偿银十舍客勒。„„第九条：倘牛伤害栏中之牛，则应以牛还牛。
法律对人们行为的调整从个别调整逐步发展成为规范性调整，即不是对特定人、特定事的调 整，而是对一般人、一般事的调整。从事例12—1苏美尔法典的条文可知，法律萌芽之初，对行
为的调整是针对个别行为进行的。在法律调整的实践中，随着偶尔的个别行为演变为比较常见的
行为，进而在个别调整基础上形成人们共同遵行的行为规则，调整着大量同类的社会关系，个别
调整便发展为规范性调整。规范性调整为某一类社会关系提供了行为模式，它相对地使人们摆脱
了偶然性和任意性的左右，有利于形成稳定的社会秩序。
以发生在夏朝的防风氏案为例：
事例12—2
据《国语?鲁语下》栽：“昔禹致群神于会稽之山，防风氏后至，禹杀而戮之。”即传说禹在 会稽之山大会部落首领，防风氏迟到，因此禹杀了防风氏。
法的产生经历了由习惯演变为习惯法，再发展为成文法的过程。这个事例就反映了夏朝由氏 族习惯向习惯法转变的过程。当时，氏族习惯作为协调社会纠纷、约束人们共同劳动以及平均分
配的共同准则，随着母系社会向父系社会的转变，母系氏族的习惯也逐渐向父系氏族的习惯转变。
父权制习惯变化的表现之一，就是确认部落联盟酋长的权威地位。事例12—2中记载的这个传说，
反映了氏族习惯的某些变化，即不但确认部落联盟酋长的权威地位，而且赋予他们临时处置的大
权。这类习惯到奴隶制确立以后，则被改造成为维护君主专制的习惯法。
事例12—3
新旧约全书中的“出埃及记?戒民数例”规定：行邪术的女人，不可容她存活。凡与兽淫合 的，总要把他治死。祭祀别神，不单单祭祀耶和华的，那人必要灭绝。
从法律、道德和宗教规范混为一体，逐渐分化为各个相对独立的、不同的社会规范。原始社 会的习惯，集各种社会规范于一体，兼有风俗、道德和宗教规范等多重属性。新旧约全书的上述
规定，既是宗教规范，同时也是道德规范和法律规范。在国家与法律萌芽之初，法律与道德和宗
教等社会规范并无明显的界限，随着社会管理经验的积累和文明的进化，对相近或不同行为影响
社会的性质和程度有了区分的必要和可能，法律与道德规范和宗教规范及其调整的行为类型开始
从混沌走向分化。这种分化在不同的社会所经历的过程不完全相同，但是，使法律调整与道德调
整和宗教调整相对区分开来，却是一个共同的趋势。
下面所举的古印度《摩奴法典》的事例就能对此加以证明：
事例12—4
古代印度的《摩奴法典》在人的身份等级上确立了种姓制度，婆罗门（僧侣贵族）为最高等 级，刹帝利（武士贵族）次之，吠舍（农民、手工业者和商人）再次，首陀罗（奴隶和杂工）为
最低等级。所有特权都归属于前两个种姓，第三个种姓是没有任何特权的平民百姓，首陀罗天生
低贱，世代为奴。法律规定种姓之间原则上不准通婚，种姓间住所实行隔离。高级种姓对杀死一
个首陀罗所作的忏悔，同对杀死一只小动物所作的忏悔一样。婆罗门有权随时没收首陀罗的持有
物。在刑罚方面，如规定盗窃罪，初犯扒窃者，可断其两指；再犯时，断一足一手；第三次者处
死。抢夺珠宝者，处死刑。奸淫罪，男子诱奸他人妻子，处以腐刑。妇女不贞，与奸夫一同处狗
吞食刑或火刑。再如，贱民伤害贵人的肢体，则以眼还眼，以牙还牙，体现了原始社会的“同态
复仇”习惯痕迹。1.思考
奴隶制法具有如下一些特征：第一，确认奴隶制生产关系和奴隶主阶级的经济、政治、思想 统治的合法性，否认奴隶的法律人格，确认对奴隶的人身占有；第二，刑罚极其野蛮和残酷，并
带有极大的任意性；第三，在自由民内部实行等级划分。公开反映和维护奴隶主阶级的等级特权；
第四，长期保留原始社会的某些习惯残余。奴隶制法所表现的这些特征在古代中外奴隶制社会的
法中都得到了充分的体现。
思考并判断以下说法是否正确，并说明理由。 （1）“法是在私有制和阶级逐渐形成的过程中逐步孕育、萌芽，并与国家相伴随而发展和 确立起来的。”
法产生的一般规律：1、法是在私有制和阶级逐渐形成的过程中逐步孕育、萌芽，并与国家 相伴随而发展和确立起来的2、法的形成经历了由习惯演变为习惯法，在发展为成文法的长期过
程3、法、道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐化为各自相对独立的规范系统。 （2）“法的历史类型更替的根本原因在于社会基本矛盾运动，其前提是生产关系的根本变 革，是法的社会阶级属性的质变。”
更替的根本原因在于社会基本矛盾的运动。以生产关系的根本变革为前提，是法的社会阶级 属性的质变。 （3）“前资本主义法是指奴隶制和封建制的法律制度，其以维护人身依赖关系为特征，是 等级的法和特权的法。”
前资本主义法律制度，即奴隶制和封建制的法律制度。
特征：1、前资本主义社会特征——建立在具有人身依附性质的人的依赖关系的基础上；2、 前资本主义法律制度特征——以维护这种人身依附关系为特点的“等级法”，“特权法”。
不知道
2．分析
从法的历史类型更替以及各自的基本特征的角度，分析法国《人权宣言》第6条规定“法 律对于所有的人，无论保护或处罚都是一律的。在法律面前，所有的公民都是平等的”。
不知道
在人类社会的文明史中，随着社会的进步，法的历史类型呈现出从低级到高级的更替趋势。 从奴隶制发展到封建制法，继而发展到资本主义法和社会主义法，反映了法发展的一般规律。
资本主义法是在封建时代的后期孕育、萌发，通过资产阶级革命而最终确立的，资本主义法 律制度以资本主义私有制关系为基础，是人类历史上最后一种剥削阶级类型的法。资本主义法的
本质是作为统治阶级的资产阶级利益与意志的反映和体现。为了缓和阶级矛盾，发展资本主义经
济和维护社会秩序的需要，资本主义社会还制定了很多有关调整经济、文化关系和社会公共事务
的法律。
法国《人权宣言》第6条确立的是法律面前人人平等原则。但是由于该平等是建立在私有制 上的，因此从实质上说，仍然是形式上的平等，实质上的不平等。其目的是为了确立资产阶级的
统治地位、缓和阶级矛盾。该原则对人类法制水平和法律文化的提高起到了极大的促进作用。
3.讨论
在法律发展的资源问题上，法学界存在法律移植论和本土资源论两种理论倾向。法律移植论 认为，中国传统法律文化建立在自然经济、专制制度和宗法家族文化的基础之上，因而不可能为
发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。主张借鉴或移
植国外的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源不足的问题。本土资源论者认为，中国的
法治只能从中国的本土资源中演化创造出来，不可能靠“变法”或移植来建立。
问题讨论：请学生对上述两种观点加以评述，并谈谈各自的看法。
不知道
中国的法律，既不能生硬移植西方文本，也不能完全摒弃西方的法治理念，而应该在法律移 植和关注中国本土资源中达成一种平衡。理想的情况是一批长期研究西方法律、能自如游走于中
西方法律之间的中国法律学者根据自己对西方法律的理解，用中国人自己的语言起草符合中国文
字特点和文化习惯的法律。这是一个艰巨的工程，也应该是一个较为理想的过程。
事例13-1
张某承租宋某一套住房，租期两年，每半年结算一次租金，订有书面合同，各执一份。后因 宋某要去国外继承一笔遗产并定居国外，将该房卖给刘某，并办理了交易手续，但未能及时通知
张某。刘某买了此房后又在外地出差。半年之后，刘某以房主身份向张某收取房租，张某拒绝将
租金向刘某交纳。刘某向当地法院提起诉讼。法院依据《中华人民共和国合同法》第80条（其 规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力”），判
刘某败诉。
法的指引作用表现为：法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这 样行为，必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。法对人们行为的指
引，也相应有两种方式：（1）有选择性的指引。（2）确定性的指引。它是指人们必须根据法律规
范的指示而行为：法律要求人们必须从事一定的行为，而为人们设定积极的义务（作为义务）； 法律要求人们不得从事一定的行为，而为人们设定消极义务（不作为义务）。若人们违反这种确
定的指引，法律通过设定违法后果（否定式的法律后果）来予以处理，以此来保障确定性指引的
实现。在上述的事例中，法院之所以判刘某败诉，是因为合同法第80条的规定对人们的行为的
指引是一种确定性的指引，宋某或刘某在进行房屋交易后必须按照合同法规定通知张某，否则，
要承担一定的法律后果。
事例13-2
1998年，赵某想为其77岁高龄的母亲投保，但保险合同规定被保险人应该是年龄在70岁 以下且身体健康的人，因此，赵某就通过关系修改了他母亲的户口年龄与保险公司签订了保险合
同，而且分别在1998、2000年为其母亲投保。2003年，赵某母亲去世，保险公司在进行理赔调 查时，赵某再次改了其母亲入党申请书上的年龄。由此，赵某获得了保险公司理赔的27万元。 不久，保险公司向公安部门举报赵某进行保险诈骗活动，随后由检察机关向人民法院提起诉讼，
最终人民法院依据保险法54条的规定（“投保人申报的被保险人年龄不真实的，并且真实年龄不
符合合同约定年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但
自合同成立之日起逾二年的除外。”），认定保险合同有效，判决赵某无罪。
法的评价作用同其指引作用是分不开的。如果说法的指引作用可以视为法的一种自律作用的 话，那么法的评价作用可以视为法的一种律他作用。正因为法能够指引人们的行为方向，才表明
其属于是一种带有价值倾向和判断的行为标准。同理，也正因为法具有对自己或他人的行为提供
了判断是非曲直的标准，所以才具有指引人们行为的作用。而且法通过这些标准，影响人们的价
值观念，达到引导人们行为的作用。上述事例中，法院以该保险合同有效两年内保险人未解除合
同为由，判保险合同有效。其以法律为依据评价赵某的行为是否具有法律效力，是否违法犯罪的，
而不去评价赵某的行为是否符合道德，是否合理的问题。
事例13-3
某水泥厂与某建筑公司签订一份水泥购销合同。合同约定供方向需方供应水泥300吨，由供
方分三批将水泥运至需方指定的施工地点。在合同履行的过程中，前两批货交付良好，需方验收
后已付清货款。第三批货起运时遇到阴雨天气，大雨、暴雨持续不断，货物运输途中遇到山洪爆
发，公路被毁，致使水泥无法按时送到指定地点。水泥厂立即将这一情况通知了建筑公司，并在
一星期后又将公路部门和气象部门的有关证明材料送给对方。公路被修复后，水泥厂将第三批水
泥送到指定地点。建筑公司验收货物后，拒付货款，而且以水泥厂延误送货20天导致其停工损
失为由，要求水泥厂承担违约责任。水泥厂向律师咨询，律师告知，根据我国合同法第117、118
条的有关规定即“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”、
“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，
并应在合理期限内提供证明”。由此，律师说，水泥厂的货款一定能够收回，而且至多承担部分
责任，甚至可以免除全部责任。水泥厂根据律师的建议向建筑公司所在地的法院提起诉讼，该法
院判决结果与律师的说法基本一致。
法律的预测作用表现在：人们可以根据法律规范的规定可事先估计到当事人双方将如何行为 及行为的法律后果。它分为两种情况：（1）对如何行为的预测。即当事人根据法律规范的规定预
计对方当事人将如何行为，自己将如何采取相应的行为。（2）对行为后果的预测。由于法律规范
的存在，人们可以预见到自己的行为在法律上是合法的，还是非法的，在法律上是有效的，还是
无效的，是会受到国家肯定、鼓励、保护或奖励的，还是应受法律撤消、否定或制裁的。上述事
例中，律师就是根据合同法的有关规定预测法院将会做出怎样的判决。这就体现出法律的预测作 用。
事例13-4
2004年10月，某中学组织该校高一的学生参加了该校所在地的法院所举行的某个刑事案件 公开宣判大会。该校高一的学生通过参加这个公开宣判大会，具体地明确地知道了某种行为
是犯
罪行为，认识到法律的权威性和严肃性。
法的教育作用表现在：通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导 影响。法律具有这样的影响力，即把体现在自己的规则和原则中的某种思想、观念和价值灌输给
社会成员，使社会成员在内心中确立对法律的信念，从而达到使法的外在规范内化，形成尊重和
遵守的习惯。法的教育作用主要是通过以下方式来实现的：（1）反面教育。即通过对违法行为实
施制裁，对包括违法者本人在内的一般人均起到警示和警戒的作用。（2）正面教育。即通过对合
法行为加以保护、赞许或奖励，对一般人的行为起到表率、示范作用。在这个事例中，该校高一
的学生所受到的影响是法的一种教育作用。
分析
案情：英国某法院曾审理一件颇为棘手的刑事案。一名叫乔治的年轻人设法进入某皇家空军 机场，坐在机场跑道上观看天上的飞机，被警察带走并于几天后被送上法庭。乔治的辩护律师为 其辩到：《官方机密条例规定》：“不得在禁区附近妨碍皇家军队成员的行动”。虽然军用机场是个 “禁区”，乔治也妨碍了皇家军队成员的行动，但是，他不是在“禁区附近”而是在“禁区里” 做的事。条例只规定了“在„„附近”，没有规定“在„„里”，所以依据这条规定是不能处罚乔
治的。律师还提醒法官注意，英国是个法治国家，法无明文规定不为罪。法官在对此案进行裁决
时甚感为难。
根据上述案情，分析以下问题：
（1） 认为法的作用有局限性吗？
法律在维护和促进人类社会各方面发展与进步方面作用时存在一个程度问题，法律的作用不 是万能的，而是具有一定局限性的，主要表现在：1、法的作用范围不是无限的，如人们的思想、
信仰、情感和认识等法律不调整。2、法律只是调整其所能调整的社会关系的一种方法，除此之
外，社会关系还受宗教、道德等调整。3、法律与事实之间对应难题也不是法律所能够完全解
决
的。4、法律自身的缺陷也影响其发挥作用，包括人的理性的缺陷、法律的滞后性、僵硬性、解
释不统一等问题。因此对于法律的作用应该认识到法是重要的，但是不是万能的。
（2） 如果法有局限性，那么结合本案，请分别列出哪些情节能够说明这一点？
（提示：在认识法的局限性问题时，需要联系本书所讲到的“法学思维”、“法律解释”和“法律
推理”等相关知识）
法律规定是：“„„禁区附近„„”，而事实上是禁区里面，这里涉及到两个问题：1、是法 律与事实无法对应；2、法律自身的缺陷。从法学思维的角度，法律确立这样的程序和制度就是
为了实现公正。在面对类似情形时，可以按照法律解释的客观说，严守法律规定；也可以按照主
观说，探求立法者的初衷，将禁区内也视为禁区附近，扩大法律对象的范围。从法律推理上说，
当事人既然已经在禁区里面，那么必然经过禁区附近，也即已经为了该法禁止的行为。由于法律
本身的规定有问题，法官对此应依其自由裁量权作出判决（本案法官支持了律师的辩护，判决当
事人无罪），只要是符合法律原则的判决都是合理有效的。
不知道
事例14—1
1994年4月11日，湖北省京山县雁门口镇吕冲村的一口水塘里，发现一具无名女尸。京山 县公安局认定死者为该村村民张在玉，随即以有故意杀人嫌疑为由，拘捕了张在玉的丈夫佘祥林。
是年10月，佘祥林被原荆州地区中级人民法院一审判处死刑。佘祥林上诉至湖北省高院后，此
案因疑点重重被发回重审。后经市、县有关部门协调，1998年6月15日，京山县人民法院以故
意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年。2005年3月28日，在佘祥林已经服刑11年后，张在玉突 然现身。“死者”复活，媒体哗然，佘祥林案很快被证实为一起典型的冤案。
法的目的价值、形式价值和评价标准三者之间，并不是各自独立存在，互不关联的；而是相 互依存、不可分离的。法的目的价值在法的价值系统中占主导地位，它集中地体现着法律制度的
基本使命。形式价值和评价标准都是为一定的目的价值服务的。但是法的形式价值和评价标准，
对实现法的目的价值而言，也具有重要性。如果一个法律制度不具备形式上的优良品质，它就不
是良法，即使它追求良好的社会目的，也必然会归于虚幻。法所促进的不同类价值之间或同类价
值之间发生矛盾时，在价值的确认和取舍方面存在不当，也会影响法的目的价值的实现。事例
14—1中这起冤案的发生显然予执法人员违反我国法律所追求的价值标准不无关联。我国刑法和
刑事诉讼法的目的价值体现在两个方面，一是惩罚和打击犯罪、维护公共秩序和安全，二是保护
无辜和维护人权。这种价值理念的实现，要求有完备、科学的司法运作机制和证据规则作保
障。
在价值的评价标准方面，我们要用司法的手段来保护人权、保护无辜，那么就要有一个选择，出
现疑罪的时候，应该采取什么样的原则？是疑罪从无还是疑罪从有？该案反映出我们目前的司法
运作机制和证据规则存在着严重的缺陷，制度设计和立法价值不相吻合，法的形式价值没有得到
体现。从法的价值的角度看，当没有明显的证据证明佘祥林杀妻，或虽然有其本人供述，但若为
刑讯逼供之结果，法院均应认定其本来无罪。这是法的正义价值和人权价值的必然要求。
事例14—2
2005年4月，由于日本在历史等一系列问题上的错误态度并不断采取伤害中华民族感情的 错误行为,一些地方相继发生部分群众和学生自发举行的涉日游行示威活动。在游行中，广大群
众和学生是理智的，但也有极少数社会闲杂人员借机进行打砸公私财物、扰乱社会秩序等违法活 动。
自由是从事一切对他人没有害处的活动的权利。因此，它必须有一个合理的限度。超过这个 限度（或范围），就不再是国家法律许可和保障的行为。相反，要受到法律的禁止和限制。在上
述事例中，广大群众和学生通过游行示威的方式表达爱国热情，是法律规定的自由权利。但公民
在行使这种法定权利时必须在合理的限度之内。在游行中，有人借机进行打砸公私财物、扰乱社
会秩序的行为则超出了合理的限度，因而是必须加以限制的。
事例14—3
安徽芜湖青年张某于2003年6月报名参加了安徽省国家公务员考试。经过笔试和面试，成 绩均排在报考者中的第一名，在进入规定的体检程序中，张某被诊断感染了乙肝病毒，但他既不
是“小三阳”也不是“大三阳”，只是一名普通的感染者。有关专家明确表示，张某基本不具备
传染性，在社会生活角色上应该视为健康人。9月25日，芜湖市人事局以口头方式宣布，张某
由于不符合公务员身体健康标准而不被录取。据原告称，当时他希望对方出具一份不予录用的书
面答复，或复印两次医院体检的化验单，但结果均遭到了拒绝，无奈之中，张某不得已一纸诉状
递到法院，状告人事部门“歧视乙肝患者”。
这是国内首例因“乙肝歧视”引发的行政诉讼官司，是违反了法的平等价值的典型案例，平 等是法的价值目标和制约因素，法是实现平等的必要条件和可行手段。按照国内现行《病毒性肝
炎防治方案》规定，乙肝病毒携带者除了不能献血或从事直接接触入口食品和保育工作外，并不
能视为现症肝炎病人处理。张某只是一名普通的感染者，并且现行劳动人事法规和规章对此也没
有做出明确的规定。“乙肝歧视”所涉及的法律权利实际上是携带有乙肝病毒和没有携带乙肝病
毒的公民报考公务员的平等竞争的权利。应该说，正是由于乙肝传播常识的缺乏和法规的弹性规
定，让乙肝患者遭遇了不公平待遇。根据法的平等价值，必须通过法律和相关制度保障特殊人群
享受公平待遇。
1．思考
思考并判断以下说法是否正确，并说明理由： （1）“用私力救济取代公力救济的法律程序是人类文明社会对争端解决方式的最佳选择。”
任何社会的存在都必须以一种矛盾的解决机制的存在为前提，人类早期的私力救济到现代公 力救济的发展，表明了人类对纠纷解决机制认识的不断进步，其中纠纷解决机制中所蕴涵的内在
品格，就是正义的分配、成本的降低和效率的提高，这三者之间正义的分配是第一位的，成本和
效率对这种机制的价值起增减作用。 （2）“法学所关注的自由主要是社会生活中的自由，即在社会关系中可以按照自己的意志活 动的权利。”
人也是自然存在物，他也生活于自然界中。二是人在社会生活中的自由，也可叫作政治自由。 人不仅生活在自然中，而且也生活在社会中，处于一定的社会关系中，受到社会关系的制约。人
在社会生活中有一定的自主性，这就是他在社会生活中的自由。三是人在精神生活中的自由。这
方面，集中表现为人在认识世界、设计世界、表达思想、相互讨论中的自主性。 （3）“司法独立、回避制度等都是现代社会法律为了保障冲突和纠纷的公正解决所提供的规 则和程序。”应该是对的
不知道
2.分析
案情：四川省双流县发生了一起村民激愤杀人案件。被杀害者张万安患有精神分裂症，不时
打骂母亲和家人，还先后强奸母亲与大嫂。此外，张万安在村上不务正业，村上不少女孩在放学
路上被他调戏过，他还经常打骂周边群众，使四周不得安宁。2004年8月24日，张万安的母亲
及两个哥哥张万成、张万明预谋打死张万安。当晚9时许，张万成、张万明在双流县太平镇碰见
弟弟，用扁担、木棒将其打死。此后，三人被捕关押。检察院认为，3被告人非法剥夺他人生命，
应当以故意杀人罪依法追究其刑事责任。案发后当地村民得知此案开庭审理的消息后称，张万安
死有余辜！村民认为，张万安的母亲和两个哥哥杀死他是为民除害，也是替大家雪恨。村上的人
对3被告人都很同情，希望法院能判轻些。
问题分析：
（1）村民们所持的是什么样的法的价值？如何看待这些法的价值？
村民所持的是秩序价值。秩序包括自然秩序和社会秩序，其中社会秩序是指人类社会通过规 范手段（道德、宗教、法律等）自觉调节而使人际关系所处的一种有序状态。秩序是人类一切活
动的必要前提，是社会发展所应追求的基本价值。本案中，村民就是通过道德评价法律，来维护
社会的安宁，即正常的社会秩序。
秩序价值只是法的价值之一，而不是法律的唯一价值，也不是法的终极价值。法的秩序价值 必须与法的其他价值相协调，应当是体现人类自由、人权、平等价值的秩序。当秩序本身缺乏正
统性基础时，就应该坚持法的正当性优先，而不是法的秩序性优先，坚持法的道德——正义原则
优先，而不是法的秩序——安全原则优先。
（2）检察院的意见与村民们的观点有什么样的价值冲突？
（提示：这里如何认定张万安实施有害行为时的精神状态是一个关键点）
检察院所持的价值是自由价值。法律意义上的自由，是主体行为与法律规范的统一。在法律 上，自由意味着主体可以自主地选择和实施一定的行为，但是张是精神病人，没有意思能力，也
无从选择，对其实施的行为不应承担法律后果。相反，3被告非法剥夺了他人的生命权，剥夺了
他人生存的自由，是对自由权的极大侵犯，尽管其动机是善良的，但是后果却是严重的，3被告
作为完全行为能力人，必须对其杀人行为负责。检察院和村民们的观点之间的冲突就是自由
价值
和秩序价值之间的冲突，二者冲突时，应坚持法的自由价值优先。检察院的公诉行为是合法的，
应该得到法院判决的支持。
不知道
3.讨论
2005年3月8日，龙岗公安分局龙新派出所民警在刘屋社区悬挂了两条内容为“坚决打击
河南籍敲诈勒索团伙”和“凡举报河南籍团伙敲诈勒索犯罪、破获案件的，奖励500元”的横幅，
在社会上引起了不良影响。发现情况后，深圳市公安局和龙岗公安分局认为，这两条横幅用词不
当，内容错误，严重伤害河南籍务工人员乃至河南群众的感情，也与“建设和谐深圳”的要求不
相符。为此，深圳市公安局和龙岗公安分局除责成龙新派出所立即拆除横幅外，就此事进行了专
门调查，对责任人进行了处理。
问题讨论：从法的价值角度评判，派出所民警悬挂该横幅的行为为什么不适当？
（提示：可从秩序、平等及其冲突的角度去分析）
民警打出该标语，是为了维护社会秩序。秩序是人类一切活动的必要前提，是社会发展所应 追求的基本价值。秩序价值只是法的价值之一，而不是法律的唯一价值，也不是法的终极价值。
法的秩序价值必须与法的其他价值相协调，应当是体现人类自由、人权、平等价值的秩序。
民警的标语的内容是一种“地域歧视”，破坏了法的平等的价值。平等是指社会主体在相同 的情况下在社会关系、社会生活中处于同等的地位，包括三个方面的内容：资格平等、发展机会
平等、待遇平等。地域歧视破坏了被歧视对象的名誉，实质上使得被歧视地域的人，不能得到与
一般公民平等的资格、发展机会和待遇。
秩序和平等一般是可以协调地并存的，但是也有冲突，本案中的民警牺牲了平等去追求秩序， 且该种牺牲并非必须时，其所谋求的秩序也是缺乏正义的。在此情形下，平等的价值应当优先于
秩序价值，对民警的行为必须予以纠正，追究责任人的责任。
不知道
1.思考
思考并判断以下说法是否正确，并说明理由。 （1）“法不能决定生产关系的产生，也不能加速或者延缓其发展。”
法不能决定生产关系的产生——生产力决定
也不能加速或者延缓其发展——法能反作用于经济基础，当然能加速或延缓 （2）“法律与道德只是根源于经济的同一价值的不同表现形式，二者的总体精神和内容有着 显著的不同之处。”
法律与道德是同一价值的不同表现形式，因此二者的总体精神和内容是大致相同的。 （3）“在我国，中国共产党的政策与人民意志、国家意志具有本质一致性，党的政策是国家 立法的依据和指导思想。”书上的原话
不知道
2.分析
恩格斯在其晚年阐述唯物史观的基本原理时曾指出：“政治、法律、哲学、宗教、文学、艺 术等的发展是以经济发展为基础的。但是，它们又都互相影响并对经济基础发生影响。并不是只
有经济状况才是原因，才是积极的，而其余一切都不过是消极的结果。这是在归根到底不断为自
己开辟道路的经济必然性的基础上的互相作用。”
问题分析：根据本章有关内容分析恩格斯这一段话的含义
不知道
1.思考
目前在建设法治国家的过程中，还存在如下一些观念或困惑： （1）“法治、法治，最终还是要靠人来治理，岂不是仍离不开人治吗？”
同样是“官”，但法治下做“官”与人治下做“官”是不一样的。人治时的“官”，个人能凌 驾于法律之上，或置身于法律之外，使“人高于法”、“权大于法”。法治下的“官”，不得不受制
度的制约、受人民的监督，也就难以再搞不受制度、法律约束的人治。 （2）“法治不是万能的，法律手段难道能代替其他一切手段吗？”
纵然法治不是万能的，它还需要与德治相结合，与其他一切有效的治理手段相配合，但法治 是最基本的、最牢靠的。纵然法律手段不是唯一的，经济手段、行政手段等其他手段也各有各的
作用，但任何其他手段都离不开法律的规范、引导和保障。同时，法治和法律手段不具排他
性，
而具兼容性，它不排斥其他一切有效的治理方式和手段，而能把其他治理方式和手段尽可能地纳
入法治的轨道，使其发挥更大的作用。 （3）“推行法治会不会削弱党的领导，强调法律权威会不会损害党的权威？”
实践使人们懂得：我们党的宗旨是立党为公、执政为民，除了人民的利益没有其他任何私利。 我们国家的法律是在党的领导下制定的，其价值的根本追求也在于保障最广大人民群众的根本利
益。因此，只要善于把党的领导、人民当家作主和依法治国有机地统一起来，聚焦于维护最广大
人民的根本利益，依法治国、依法执政只会加强而不会削弱党的领导，维护宪法和法律的权威只
会增强而不会损害党的权威。
针对上述观点或困惑，请你谈谈自己的看法。
不知道
2.分析
1997年前后，中共中央将“依法治国，建设社会主义法制国家”改为“依法治国，建设社 会主义法治国家”。请从理论上分析这一改动的理由。
不知道
1、法制的含义：
法制：指国家的法律和制度。对法制通常有三种理解：
（1）从广义上、静态意义上来理解，法制是指国家的法律和制度，或法律制度的简称。在 这种意义上，只要有国家制定法律和制度，便有法制。
（2）从狭义上、动态意义上来理解，法制是指依照法律来治理国家的一种治国方式、原则 和制度，也就是这个国家不仅有法可依，而且一切国家机关、政党和公民都把宪法、法律作为最
高的行为准则，依法办事。
（3）从动态和静态相结合的意义上来理解，这种意义上的法制既包括国家创造的法律制度， 又包括法律在现实中的运行和实现的过程，把立法、执法、司法、守法和法律监督等环节作为一
个有机联系的整体，其中心环节是依法办事。
2、法治的含义：
现代法治是与民主密切相关的，它是一种贯彻法律至上、严格依法办事的治国原则和方式。 它包含两方面的内容：一方面要有良好的法律；另一方面，这种良好的法律要有至高无上的权威，
要得到普遍的服从和遵守，其核心是依法办事。它除了强调依法治国，还注重对国家权力的限制
和制约，以极大的限度保护公民的民主权利，是与“人治”相对应的治理国家的原则和方式。
3、二者含义的联系与区别：
法制与法治在依法办事的意义上可以通用。法制侧重于形式意义上的法律制度及其实施；法 治不仅包括形式意义上的法律制度及其实施，更强调实质意义上的法律至上、权利保障的内涵。
（1）法治关注法律制度的内容，讲究“良法”之治，强调法律的至高权威，强调法律的公 正性、稳定性、普遍性、公开性和平等性，以及对权力的制约与对人权的保障；而法制侧重于关
注法的规范性和有效性，要求严格依法办事，以实现立法者期望的法律秩序，对法律本身的内容
和价值取向并无特殊的规定性。只要有法律和制度存在就有法制存在，但这不一定就是法治。
（2）法治与人治相对立，法治要求“法律的统治”，将法律置于统治者的权力之上，要求公 共权力必须依法取得和行使；而法制与人治并不截然对立，历史上的专制君主和法西斯独裁统治
者为了建立有利于他们的统治秩序，也可以在一定时期建立或推行法制。
（3）法治的政治基础是民主政治，其根本意义在于制约国家权力以确认和保障公民的权利 和自由，实现公民对国家和社会事务的管理。在没有民主和宪政的时代，不可能有真正的法治；
法制的问世先于法治，早在没有民主和宪政的时候，就已经存在法制。古代东方和西方都有倡导
法制者，那时的法制与民主和宪政无关，而是专制和主权的统治工具。
4、改动并强调依法治国的重要意义：
（1）依法治国的含义：
在我国，依法治国就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律的规定，通过各种途径 和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步
实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人
看法和注意力的改变而改变。依法治国作为党领导人民治理国家的基本方略，其根本目的在于保
证人民充分行使当家做主的权利，维护人民当家做主的地位。
（2）法治和自由；
作为一种政治理想的法治，其核心就是承认自由的至高无上的价值。自由指的是来自他人的 专断的强制被减到最小限度。自由不可能脱离法律而独立存在，而只能存在于法律之中。法律的
目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由。依法治国的一个重要意义就在于依照法律
最大
限度地保护人作为人所应有的自由。
（3）法治和民主；
民主的本来涵义是“人民的权利”或“多数人的统治”，是与独裁、专制相对立的概念。
政治国家中的权力从根本上说不是为国家而存在的，而是为市民而存在的，国家行使公共权
力不过是为了更好地实现和保障市民的自由。一方面，在法治体系尚非尽善尽美的情况下，政治
权力的膨胀与扩张必然会导致对自由的挤压与限缩，因此必须对政治权力进行限制。另一方面，
如果将多数人的意志绝对化，如果没有相应的保护少数人的制度，则容易产生不公平的后果，侵
害了少数人的自由。
限制政治权力要求制定宪法，政治权力在宪法和法律的范围内行使，人民或者多数人选举产 生政治权力，在权力机构内部实行民主。保护少数人的自由则要求建立相应的公平法律制度。
（4）法治和宪法；
宪法是在资产阶级的民主运动中产生的。民主运动的重要意义之一就在于确立了宪政。简单 地说，所谓宪政就是有限政府。政府的权力是有限的，政府必须在宪法的授权范围行使权力。现
代宪政主要涉及两种关系：一、政府与公民之间的关系，即权力与权利的关系；二、政府各部门
之间的关系，或者说政府内部各种不同性质的权力及其运用。
宪法是现代民主国家实施法治的纲领性文件，法律至上首先是宪法至上。法治的实现，首先 要有一部符合宪政精神和法治价值的宪法。只有依据弘扬人民主权，限制政治权力的基本理念而
成长起来的宪法才是法治之根本法，“良宪”的存在及其理性运作是依法治国的基础和关键。
（4）法治和人权。
人权就是人之为人按其本性应享有的权利。人权在现代国家由宪法规定。（2004年宪法修正 案，人权写入宪法。）
1、人权是现代国家法律所追求的基本价值。法治的真谛是人权。
2、人的生存权、发展权、自由权、平等权、财产权既是人权的主要内容，也是法治的主要 目标。
3、我们所追求的法治国家应是一个充分保障人们行使权利，充分体现每个人的价值和尊严 的美好社会，人权是法治的起点和归宿，法治离不开人权，法治保障人权。
正是在上述关系的基础上，构成了依法治国的理论基础，这是几千年历史得出的结论。1997 年将“依法制国”改为“依法治国”正是顺应历史发展的趋势作出的正确决策。
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