建筑施工企业对包工头招用的劳动者承担的是替代责任

既然建筑施工企业与劳动者之间不存在劳动关系，建筑施工企业的“用工主体责任”究竟是何种责任？是否需要对包工头招用的劳动者承担工伤保险责任？对此，有观点认为，建筑施工企业与劳动者之间虽然不形成劳动关系，但双方之间形成一种“拟制劳动关系”，即建筑施工企业在工伤范围内（当然还包括拖欠工资等问题）承担用人单位责任。对此，笔者亦不能认同，因为所谓“拟制劳动关系”，不过是一种学理上生造出来的概念，并无实定法上的依据。较具说服力的解释是，建筑施工企业此时承担的是一种替代责任，即建筑施工企业本应将工程转包或者分包给具备用工主体资格的组织，但违法将其分包给包工头，那么劳动者发生因工伤亡时，就由其替代包工头承担工伤保险责任。这种解释既有逻辑上的支撑，也有制度上的支持，还具备实定法依据。从逻辑上而言，建筑施工企业将工程发包给包工头本身是一种违法发包，主观上具有过错，一旦劳动者因工伤亡，常面临包工头无力赔偿的问题，而劳动者受伤后的治疗问题，直接涉及劳动者的生存权，故资金雄厚的建筑施工企业应对其违法发包、转包行为负责，由其承担责任；从制度上而言，让建筑施工企业承担用工主体责任并不会过分加重建筑施工企业的负担，《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》第三条规定，建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费；从法律依据上来看，人力资源社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条已明确：“具备用工主体资格的承包单位违法法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”如此解释，既可避免为保护劳动者而勉强认定建筑施工企业与之形成劳动关系所带来理解上的混乱，而且不过分加重建筑施工企业的负担，利益更为均衡，也较符合当前建筑施工行业的实际。