马立喜律师:以个案为视角谈认罪认罚从宽制度
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发布时间：2024-09-26 19:06
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时间：2024-09-26 19:29
2014年10月23日党的十八届四中全会，将“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”作为重大改革部署提出以后，各部门陆续实施了一系列具体改革举措。伴随着试点工作的结束和2018年《刑事诉讼法》的修改，以及两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称“指导意见”）的出台，司法实务中对认罪认罚案件的处理，体现了实体从宽、程序从简的精神，实现了刑事诉讼程序在认罪基础上的繁简分流。但不可否认的是，作为一项新生事物，认罪认罚从宽制度在个案的处理上仍面临各种困惑与争议。
笔者现紧紧围绕本人于近期在北京市某区人民*办结的一起认罪认罚案件，谈一下认罪认罚从宽制度在该案中展现的实务问题，以及笔者的思考与探究。
基本案情
起诉书指控被告人吴某（笔者系吴某的辩护律师）于2015年至2019年年间，伙同芦某（另案处理）等人，分别为9人办理虚假结婚证件。在北京市某区利用户籍管理制度中夫妻投靠方式，为该9人骗取了京籍户口，涉嫌伪造国家机关证件罪。其中吴某从中获利人民币200余万元。另，补充起诉书指控吴某于2015年至2016年间，伙同白某（另案处理）伪造周某（注：吴某冒充周某身份）与白某的虚假结婚证件，为周某骗取京籍户口。在审查起诉阶段，吴某自愿认罪认罚，*提出了二年六个月有期徒刑的确定刑量刑建议，吴某同意并签署了认罪认罚具结书。案件移送到*之后，因补充起诉书增加的一起指控事实，*又增加提出了六个月有期徒刑的确定刑量刑建议。至此，前后两次累计建议刑期为三年有期徒刑。吴某一直处于被羁押状态。
开庭审理前，*以该案涉及北京市多个辖区、涉案人数众多、影响恶劣为由，拟将整体建议量刑调整为四年有期徒刑。吴某及笔者均不同意，此次“协商”未成。之后，*径行向*提出了四年六个月有期徒刑的量刑建议。最终*以“情节严重”为由，适用本罪第二个量刑档次，即“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”判处吴某有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。吴某服判，一审判决生效。
思考与探究
笔者在承办本案的过程当中，遇到了以下四个认罪认罚案件常见而又尚存争议的问题。在2021年1月10日至11日召开的第十五次全国检察工作会议上，公布的2020年认罪认罚从宽制度全年适用率为86.8%。面对如此高的适用率，实务中遇到的这些问题便更加值得我们去深入思考和认真研究。
一、“认罪”，认的是“事”，可以是主要犯罪事实，不要求必须对指控的罪名认可
本案吴某对公诉机关指控其实施了伪造虚假结婚证件的行为、数量等均认可，对指控的罪名亦不持异议，只是对违法所得具体数额未供述，称“记不清了”。吴某的“认罪”情节依然被*和*认定。作为辩护人，笔者认为检、法两家对吴某“认罪”情节的把握是准确的。
这里其实涉及两个问题，一是认罪是否应该对公诉机关指控的所有犯罪事实都承认，哪些事实属于本案的“主要犯罪事实”。二是认罪是否要求既认罪行又认罪名。对此，笔者将逐一展开进行释明。
（一）所认之“事”、罪行，指的是主要犯罪事实，不必然是全部犯罪事实
《指导意见》第六条规定：“承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议……不影响‘认罪’的认定。”但这里仍有一个更深层次的问题值得我们思考，即本案中对违法所得具体数额未供述，那么“违法所得数额”是否属于本案的“主要犯罪事实”范畴呢。
根据刑法理论，构成要件是违法行为的类型。本案指控是伪造国家机关证件罪，本罪的犯罪构成要件事实是被告人实施了“伪造”的行为，且该行为对国家机关证件的公共信用造成了侵害。由此，吴某是否实施了伪造的行为，在什么时间、地点、通过谁、使用什么方法进行的伪造、伪造的数量等，这些才是吴某应该如实供述的“罪行”，即主要犯罪事实部分。另外，鉴于本罪保护的法益是国家机关证件的公共信用，吴某的违法所得实际上也不属于本罪的危害或者侵害结果的因素。所以，不供述或者不具体供述违法所得数额，根本不属于对主要犯罪事实不予供述。更何况，吴某虽然未供述具体违法所得数额，但自始并没有否认有违法所得，只是具体数额需要司法机关查证，以查实的为准。
（二）认罪，认的是“事、”是罪“行”，不要求必须对罪名认可
《刑事诉讼法》第十五条、《指导意见》第六条已经对此进行了规定。特别是《指导意见》第六条，明确指出：“虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响‘认罪’的认定。”对行为性质的辩解当然包括对罪名持有异议。
二、证据裁判原则不动摇、证明标准不降低的要求，在实务中面临巨大挑战
本案指控吴某违法所得数额的证据，有吴某的银行流水和同案被告人芦某的供述。而芦某供述支付给吴某钱款的具体数额和日期，根本无法与银行流水显示的转入数额和转款日期相对应。另外，吴某在供述中提到她因买房向芦某借过钱，银行流水也显示芦某给其转款后，确实存在该笔款项很快转给房地产公司的客观事实，至少不能排除双方存在真实经济往来的可能性。虽然吴某本人最终选择认可指控数额，但是笔者作为其辩护人，在庭审中仍然指出了以上事实不清的问题，并恳请*酌情从轻适用罚金刑。最终，*采纳了辩护人意见，判处罚金三万元，也完全符合吴某的心理预期。
证据裁判原则是刑事诉讼的基石性原则，“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的证明标准不被降低，在《指导意见》第3条中也予以了特别强调。而本案违法所得数额的问题，不论是庭前会见还是法庭审理过程中，笔者均未对被告人吴某概括性认可指控数额的做法提反对建议。对此，除了辩护律师就案件某个事实的存在与否，受到不能为当事人“拿主意”的基本执业规则约束之外，辩护律师也考虑到了违法所得数额，其实根本不是本案定罪量刑的重要事实。吴某承认的后果最多是经济上的“损失”，即违法所得予以收缴。更何况是否真的会“损失”，证据与客观事实之间本身就可能存在较大差异。在此情况下，辩护律师在法律允许的范围内，以最大程度的维护当事人利益为出发点和导向的目标，应该不会真正受到影响。另外，虽然维*律正确实施是《律师法》规定的律师职责，但是认罪认罚从宽制度中存在的证明标准等问题，更需要司法机关进行贯彻，各方携手才能更好的应对证据裁判、证明标准面临的挑战。
三、具结书允许被告人单方反悔和撤回，但*不得主动任意调整量刑建议
本案因存在补充起诉的情况，*先后两次出具量刑建议，累计建议刑期为三年有期徒刑，吴某均签署了《认罪认罚具结书》。随后，*拟再次将整体建议刑期调整为四年有期徒刑。因庭前控辩“协商”未成，吴某拒绝签署《认罪认罚具结书》。*当庭突然提出四年六个月的量刑建议。笔者认为在吴某已经签署具结书，*也已经向*提出确定刑量刑建议之后，*不能主动再行调整量刑建议，*的上述做法违反了认罪认罚从宽制度的规定。
这里其实也涉及两个问题，一是吴某签署了具结书之后，*能否反悔或者撤回量刑建议。二是审判阶段，*能否主动再行调整量刑建议，如果吴某不同意新的量刑建议，*能否因此对其提出更加不利的量刑建议，案件又该如何处理。这两个问题值得我们去思考，同样，笔者将逐一展开进行释明。
（一）反悔或者撤回具结书是犯罪嫌疑人、被告人的权利，*不能单方撤回量刑建议
1、司法解释仅赋予了犯罪嫌疑人、被告人反悔或者撤回权，并未授权给*。
《指导意见》第51、52、53条，分别对犯罪嫌疑人、被告人不起诉后、起诉前、审判阶段三个时间节点的反悔权作出了规定。可知，反悔权的主体是犯罪嫌疑人、被告人，且反悔能够使得具结书失效。而并未规定*反悔或者撤回量刑建议的权力，依据现代法治原则，对国家公权力机关而言，法无授权不可为。
2、具结书虽然形式上属于犯罪嫌疑人、被告人的单方声明，但实质上是控辩合意的结果，司法公信力不容许*反悔或者撤回。
一方面，具结书属于犯罪嫌疑人、被告人单方对*量刑建议以及程序适用的确认和选择。既然属于单方面的声明，且声明中包含了对自身部分程序性权利的放弃（如选择速裁、简易程序，实际上是限缩了法庭举证、质证等方面的权利），当然就应该允许作出声明的一方反悔或者撤回。
另一方面，具结书实际上是控辩双方“协商”成果的展现，具有合意的性质。作为协商产物的量刑建议，应该天然的对权利减损一方给予了“补偿”。而这种给予，实际上是以*的名义作出的“承诺”，无疑具有司法公信力，*固然不能反悔和撤回。
（二）审判阶段，*不能“主动”再行调整量刑建议，更不能因“协商”不成而对被告人加重量刑建议，应由*依法作出公正裁判
1、审判阶段，*可以调整量刑建议，但属于“被动”启动。
《刑事诉讼法》第二百零一条和《指导意见》第41条，对此进行了规定。即只有当*经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议这两种情况下，*才可以对量刑建议进行调整。根据以上规定，本案只有当*经审理认为量刑建议畸轻时，才可能出现*拟调高量刑建议的情况。
2、任何诉讼阶段，控辩量刑“协商”不成，都不能成为对犯罪嫌疑人、被告人加重量刑建议的动因，*应依法作出公正裁判。
我国属*法系国家，采取的是职权主义诉讼模式，*具有发现事实*和公正审判的职责。这便使得因*认为量刑建议畸轻，而将其建议告知*，从而由*再行对量刑建议进行调整，进而出现与吴某再行协商量刑成为可能。
当吴某不同意调高后的量刑建议，案件该如何处理，是否需要转程序等，法律和司法解释并未对此进行明确、具体的规定。笔者认为，不论程序上的选择适用是否转变，因调“高”量刑的“协商”未成而引发的司法资源额外消耗，都不能被反加在被告人身上。所以，不同意*新的量刑建议，绝不是对被告人增加量刑建议的理由，公诉人对此应保持客观、理性。此时，更不是*对被告人加重量刑的理由。否则，便会导致执法的肆意性，严重破坏司法的公信力。
另外，笔者认为，假设本案存在*认为量刑建议畸轻，而建议*调高的情况，实际上*的做法是对审判中立原则的破坏。特别是结合本案指控的事实和罪名，以及笔者合计7页的具体辩护意见，可以得出，*前后两个、累计三年有期徒刑的量刑建议，实质上并非属于畸轻的情况。*通过审理采纳“协商”后的量刑建议，既可以做到有理有据，又能够维护*的公信力。相较“可能”出现的实体不公正而言，彰显“确定”的程序公正会更有价值。
四、律师定位的区分，不应影响功能的发挥，且律师的职责更重、作用显著
在认罪认罚案件当中，律师从介入案件的方式角度来看，分为值班律师、法律援助机构指派律师和自行委托律师三种。根据《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第二十条、《刑事诉讼法》第三十六条、《指导意见》第10-14条、第39条规定来看，实际上对以上三种律师进行了定位上的区分，即将值班律师定位为“提供法律帮助”的律师，将指派律师和自行委托律师定位为“提供辩护”的律师（注：《指导意见》第39条更为明显：“值班律师或者辩护人是否与人民*进行沟通，提供了有效法律帮助或者辩护，并在场见证认罪认罚具结书的签署。”）。
借用黑格尔《法哲学原理》序言中“存在即合理”的话来说，既然进行了功能定位上的区分，自然有它的合理性。值班律师“即时性”“短期性”，甚至是律师调选的“随意性”，都可能是决定其定位为“提供法律帮助”的现实理由。但，无论是当事人，还是公检法机关都应对各类律师同等重视。绝不能因各类律师的定位不同，而使律师的功能异化，更不能使提供法律服务的质量出现偏差。
（一）值班律师功能虚化现象的改善，需要办案机关提供相应的诉讼便利
本案被告人吴某先后两次签署《认罪认罚具结书》，但因疫情防控原因，笔者作为辩护律师虽然均未能亲自到场，但是就量刑建议、程序选择等问题，事先已经与公诉人多次进行了充分的电话沟通、确认。所以，在具结书签署这个环节，笔者赞成公诉人的提议，由驻看守所的值班律师签署。
值班律师在本案当中，应该仅是充当了“见证人”的作用，以确保吴某签署具结书时的自愿性。不过，此案因有自行委托的辩护律师，且辩护律师已经进行了详细的阅卷，并多次会见吴某，就认罪认罚的法律规定、后果、量刑、程序选择等问题，已经与吴某达成了一致意见。此时，值班律师仅有的“见证”行为，对认罪认罚自愿性、真实性不会造成影响。
但是，在实务中，往往认罪认罚的案件，事先是没有自行委托的辩护律师介入的。而根据《刑事诉讼法》第三十六条、《指导意见》第10条的规定，值班律师需要向犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。另外，根据《刑事诉讼法》第一百七十四条、《指导意见》第31条的规定，犯罪嫌疑人、被告人在签署具结书时，辩护律师或者值班律师必须在场。当然这也是认罪认罚从宽案件中引入值班律师制度的动因之一。问题是，如果值班律师没有或者无法像自行委托的辩护律师那样，进行会见、阅卷等基础性工作，值班律师的工作便相当于无米之炊，根本难以提供以上法律所要求的、有效的法律帮助。在此情况下，值班律师功能的虚化在所难免。我们期待《刑事诉讼法》第一百七十三条，特别是《指导意见》第12条的规定能够落到实处，即看守所能够保障值班律师的会见权、*、*能够切实为值班律师阅卷提供便利，为值班律师提供有效法律帮助创造客观条件。
（二）当下，自行委托的辩护律师在认罪认罚案件中职责更重、作用显著
认罪认罚从宽制度自2016年试点开始，特别是被法律化即写入2018年《刑事诉讼法》之后，笔者以当事人自行委托的辩护律师身份，参与了多起认罪认罚案件的辩护工作，可以说对此类案件的辩护略微有了点体会。结合多年办理非认罪认罚即无罪辩护案件的经历，令笔者产生了与很多律师观点不同的看法。笔者认为在认罪认罚案件中，辩护律师的职责未减反升，辩护效果更加明显。
1、量刑“协商”作为了必经环节，对辩护律师的沟通能力提出了更高要求。
根据《指导意见》第33条、《人民*办理认罪认罚案件监督管理办法》第五条的规定，*提出量刑建议前，应当听取辩护人的意见，“尽量协商一致”“切实开展量刑协商工作”。
“协商”作为认罪认罚案件中的必经环节，其自然是控辩双方反复沟通，依法、有据、有理、有情的说服对方的过程。我们当然相信公诉人会抛开个人性格、喜好等秉公执法。但不可回避的是，任何个体在处理问题时，都会不同程度的夹带个人性格等因素，规定中出现的“尽量”“切实”字眼便是对此最好的诠释。辩护律师在沟通过程中，不仅要对案件的事实、证据、法律规定等熟稔于心，还要第一时间把握好与对方沟通的方式、方法。基于此，辩护律师沟通能力的好坏，可能直接影响量刑建议的确定，甚至“协商”的成败。所以，认罪认罚案件对辩护律师的沟通能力提出了更高的要求。
2、审前辩护作用空前加大，法条汇总、案例梳理等基础性工作更要扎实。
虽然*的量刑建议本质上仍是求刑权，但是依照《刑事诉讼法》第二百零一条的规定，对于认罪认罚案件，人民*依法作出判决时，“一般应当”采纳人民*的量刑建议。所以，在审前阶段如何向*争取到最好的量刑建议，是辩护律师面临的最大挑战。
笔者在办理本案的过程中进行了法条上的精心准备，针对伪造虚假结婚证件，在什么情况下属于“情节严重”没有具体规定的情况，引用了《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、最高人民*法律*研究室关于《关于伪造机动车登记证书如何适用法律的请示》的答复意见。提出在刑法和司法解释都没有明确本罪的入罪标准，特别是在没有明确规定“情节严重”认定标准的情况下，量刑建议应在三年以下为宜的意见。另外，笔者在承办其他认罪认罚案件的过程中，因对应罪名的案例较多，曾多次通过梳理类似案例，实现了非常理想的辩护效果。记得为了使一个案件达到不起诉的效果，整理的同一地区、相类似不起诉案例多达116个。只有更加扎实的法条汇总、案例梳理等基础性准备工作，才能使量刑协商更有依据、有参照，进而沉稳、有效地应对审前辩护作用空前加大的局面。
3、认罪认罚案件更能考验辩护律师的责任心。
本案审判阶段虽处疫情期间，但仍然适用简易程序进行了现场公开开庭审理。且发问、举证、质证、辩论等环节均在法庭的主持下依法有序展开。特别是辩论环节，针对量刑问题，审判长还特别安排了两轮的辩论，实质上庭审程序并未明显简化。在认罪认罚案件中，法庭认真、负责的审理方式，对辩护律师的辩护工作无疑是一种考验。
笔者认为，办理认罪认罚案件，辩护律师应该牢记证据裁判、证明标准不降低的制度要求。不仅不能放松压力，反而应该更加尽责。抓住办案机关在此类案件的侦办中，可能出现几率更大的，诸如证据收集不全面、固定不及时等问题，为量刑“协商”取得成效增加更多筹码。
结语
认罪认罚从宽已经成为刑事诉讼中的一项重要原则，在认罪认罚案件中最大限度的维护委托*益，必然需要我们熟谙相关制度内容。尽管该项制度尚待完善，配套机制仍需建立，工作模式还要探索。但是，只要用心地履行辩护职责，积极地面对困惑与挑战，不断地于个案中去总结实务经验，我们才可能会为委托人争取到最好的辩护效果。
马立喜 律师
于2021年1月18日
马立喜律师 : 北京市京都律师事务所,执业证号：11101201410494015专注于刑事案件的辩护。
擅长为复杂、疑难类职务犯罪、经济犯罪辩护。在多起重大案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。执业信条：法律匠人。执业宗旨：穷尽一切法律手段维护委托人利益。
